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Por: RICARDO CABANAS TREJO
AMANAY RIVAS RUIZ
Notarios de Fuenlabrada (Madrid)


VARIA

La desaparición del expediente
En el momento de escribir estas líneas está en trámite de información pública el Anteproyecto de Ley de reforma de la Ley Concursal para la incorporación a la legislación española de la Directiva (UE) 2019/1023, de 20 de junio, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración. La reforma, por tanto, se ha puesto en marcha, aunque todavía parece quedar mucho tiempo hasta que vea la luz del BOE, y ninguna seguridad de que el texto de partida no termine sufriendo algunos cambios (1). Pero la difusión de aquél permite barruntar la próxima desaparición de una figura, tampoco de existencia muy añeja, pues apenas se instauró con la Ley 14/2013, de 27 de julio, siendo objeto de una importante reforma apenas un par de años después por el RDL 1/2015, de 27 de febrero, y más recientemente de importantes “ajustes” con ocasión de la aprobación del Texto Refundido de la Ley Concursal -TRLC-. Nos referimos al Acuerdo Extrajudicial de Pagos -AEP-, que en el Anteproyecto desaparece en todas sus modalidades, no solo la notarial pensada para el consumidor (2).

Que el legislador decida arrojar al “basurero de la historia” una figura que ni siquiera llegará a cumplir su décimo aniversario, algo dice acerca de que las cosas quizá no se hicieron muy bien, entonces por el mismo legislador que en su día pergeñó el instrumento. Puede que no le falte razón a la Exposición de Motivos -EM- del Anteproyecto cuando abiertamente acusa al AEP de constituir una pérdida de tiempo y un coste innecesario en aquellos casos en que solo interese al deudor persona natural la Exoneración de Pasivo Insatisfecho -EPI- y no confíe realmente en obtener una solución negociada. Cierto, pero en última instancia el mismo legislador es responsable del mal diseño de un expediente que nunca despertó el entusiasmo, ni de los llamados a verse favorecidos por él, ni de los encargados de su gestión. Respecto de los primeros, porque los empresarios prefieren acudir al mucho más flexible Acuerdo de Refinanciación -AR-, mientras que los consumidores solo lo ven como un trámite engorroso para conseguir después la EPI y las PYMES, que podrían haber sido sus principales beneficiadas, no vieron tampoco su utilidad dada la limitación de sus efectos respecto del crédito público. En cuanto a los gestores externos, acostumbrados a que notarios y registradores pugnen por llevarse una competencia, no deja de resultar curioso que en este ámbito sea al revés, y que la DGSJFP tenga que intervenir para imponerla a quien no la quiere (3). Y ya si hablamos del Mediador Concursal -MC- poco hay que decir cuando la dificultad para encontrar uno que acepte el cargo ha llevado a una curiosa legislación de emergencia por razón del Covid-19 para permitir que el deudor acuda al concurso consecutivo, con solo dos intentos de nombramiento fallido. Pues, bien, démoslo por difunto -próximamente- y veamos en qué han pensado los autores del Anteproyecto para reemplazarlo.

“El acuerdo extrajudicial de pagos desaparece en el Anteproyecto de Ley de reforma de la Ley Concursal en todas sus modalidades, no solo la notarial pensada para el consumidor”

El plan de reestructuración
El futuro Derecho preconcursal español va a experimentar una drástica poda. De la actual panoplia donde están disponibles el AR, en su doble modalidad de singular y colectivo, este segundo con o sin homologación, la Propuesta Anticipada de Convenio -PAC- y el AEP en sus dos principales variantes, la de empresario/profesional a cargo del RM/COC o la del consumidor a cargo del notario, vamos a pasar a una única figura, solo para personas naturales o jurídicas que lleven a cabo una actividad empresarial/profesional, que se denominará Plan de Reestructuración -PR-. Es un régimen único, pero versátil y modulable, con una variante simplificada especial cuando la empresa sea de reducidas dimensiones en función de la plantilla o del volumen de negocio (4). Los consumidores quedan fuera de este sistema, y con ello del Derecho preconcursal, pero no solo los consumidores. Cuando la reducida dimensión de la empresa supere “por debajo” determinados límites, pasa a tener ya la consideración de microempresa, en cuyo caso también queda excluida, no ya del preconcurso, sino del mismo régimen concursal general, al haberse diseñado para ella un procedimiento especial que, en principio, lo abarca todo.

“Vamos a pasar a una única figura que se denominará Plan de Reestructuración. Es un régimen único, pero versátil y modulable, con una variante simplificada especial cuando la empresa sea de reducidas dimensiones en función de la plantilla o del volumen de negocio”

Respecto del PR no procede entrar ahora en el detalle de su regulación, pero sí un poco en su filosofía inspiradora, que ya se quiere evidenciar desde el frontis con el cambio del término “acuerdo” por el de “plan”, para reflejar así “la posibilidad de imponerlo, bajo ciertas condiciones, incluso a los socios del deudor” (EM). Indudablemente, esta última es la novedad más destacable, y justifica que no se hable de acuerdo, desde el momento en que se puede imponer al deudor -sus socios-. No obstante, la posibilidad de someter a algunos acreedores tampoco es desconocida en el actual AR y en el AEP. Como es sabido, el AR singular no es susceptible de homologación y carece durante su gestación de la protección que ofrece la comunicación al juzgado de la apertura de negociaciones con los acreedores. Respecto del AR colectivo, el efecto de la homologación tampoco es uniforme, pues depende del nivel de adhesiones conseguido. Si apenas se llega al 50% del pasivo financiero, no se produce el efecto arrastre, aunque la homologación sí que acarreará el blindaje del AR de cara a la reintegración. Para el arrastre es necesario conseguir porcentajes superiores. Por su parte, el AEP tiene efecto arrastre para acreedores disidentes a partir de determinadas mayorías en función de las medidas acordadas (entre el 60% y el 80%).

“El nuevo Procedimiento Especial para Microempresas constituye una de las grandes novedades de la reforma, pues viene a unificar y sustituir para las mismas tanto el procedimiento ordinario de concurso como el mecanismo preconcursal del plan de reestructuración, con el mismo presupuesto objetivo de este último”

En el PR se produce un sutil cambio, pues todos los efectos exorbitantes del plan aprobado van a depender de la homologación judicial, que ahora se erige en requisito esencial, no solo para el arrastre de acreedores/deudor, también para las medidas llamadas a producir efecto en un hipotético concurso futuro, teniendo en cuenta que siempre pueden darse de forma separada, no son un pack indivisible. En cambio, aquellas otras llamadas a proteger el mero proceso negociador, centradas en la paralización de ejecuciones y en la suspensión de la solicitud de concurso voluntario y de la causa de disolución por pérdidas, solo se hacen depender de la comunicación por parte del deudor al juzgado competente para la declaración de concurso -JC-, de la existencia de negociaciones con sus acreedores, o de la intención de iniciarlas de inmediato, para alcanzar un PR que permita superar la situación en que se encuentra (5). Pero este PR solo se someterá a las reglas especiales de la ley cuando pretenda algunos de los efectos específicos que hacen necesaria la homologación. En otro caso, las partes pueden negociar como tengan por conveniente, pero disfrutarán durante ese interludio de la protección legal. En todo caso, para que el PR sea homologable deberá ser formalizado en instrumento público por quienes lo hayan suscrito (6).

“El Anteproyecto pone fin a la necesaria liquidación previa del patrimonio del deudor para acceder a la exoneración”

Cuando se pretenda la homologación, la aprobación previa del PR tiene lugar mediante la distribución de los acreedores afectados en diferentes clases homogéneas, entendiéndose aprobado el plan en cada clase con el voto a favor de los dos tercios, y en el caso de los acreedores con garantía real con el voto de los tres cuartos. Adviértase que hablamos de acreedores afectados, aquellos cuyos contratos van a sufrir alguna modificación por razón del PR, pues algunos acreedores no van quedar afectados, bien porque la ley no lo permite (alimentos, laborales, públicos), bien porque el deudor no los incluyó en el perímetro de la reestructuración; en este sentido destacar como a diferencia de los expedientes actuales, particularmente el AEP, en que sí quedaban afectados y podían ser objeto de arrastre los créditos laborales, en los PR estos créditos quedan fuera. Por consiguiente, no votan, ni entran en la base de cálculo de la mayoría, a pesar de que en un posible concurso futuro sí que les atañen los otros efectos indirectos, distintos del arrastre. En cuanto a este último, el arrastre que podríamos llamar simple solo afecta a los acreedores disidentes dentro de las clases que hubieran aprobado el plan (excepcionalmente, solo una; como regla, una mayoría simple de las clases), dejando a las clases disidentes fuera del mismo, mientras que el complejo también permitiría arrastrar a las clases que no hubieran votado a favor del plan. Una vez homologado, los efectos del PR se extienden a todos los acreedores afectados, al propio deudor y, si fuera sociedad, a sus socios, aunque el auto aun no sea firme, y en tal sentido se modifica la Ley Hipotecaria para permitir la inscripción en ese intervalo de los actos de ejecución del PR (7). Por último, como novedad destacable, una vez homologado no se podrá pedir la resolución por incumplimiento, salvo que el propio PR lo hubiere previsto.

Procedimiento especial para microempresas
El nuevo Procedimiento Especial para Microempresas -PEM- constituye una de las grandes novedades de la reforma, pues viene a unificar y sustituir para las mismas, tanto el procedimiento ordinario de concurso, como el mecanismo preconcursal del PR, con el mismo presupuesto objetivo de este último. Se convierte, por tanto, en un procedimiento único, pero flexible, con distintas variables que como módulos autónomos se podrán incorporar, o no, al procedimiento, a solicitud de los distintos interesados. Además, todo el procedimiento se desarrolla, por economía procesal, en una misma fase (8). A tal fin se han previsto dos posibles sistemas, uno como procedimiento de continuación, al objeto de tramitar y aprobar un plan de continuación de la empresa, otro como procedimiento de liquidación. En ese sentido el deudor puede comunicar al JC la apertura de negociaciones con la finalidad de acordar un plan de continuación o una liquidación con transmisión de empresa en funcionamiento, aplicándose las reglas del PR en cuanto a los efectos de la comunicación, pero sin posibilidad de prórroga.

“La EPI deja de ser un beneficio para convertirse en un derecho de la persona natural deudora -aunque no sea consumidora-, pero siempre dentro de un procedimiento concursal”

Desde la apertura del PEM de continuación, el deudor mantiene sus facultades de administración y disposición, aunque solo podrá realizar aquellos actos de disposición que tengan por objeto la continuación de la actividad, siempre que se ajusten a las condiciones normales de mercado, salvo que se soliciten limitaciones específicas por los acreedores, o que con ocasión del nombramiento de un Experto en la Reestructuración -ER- se solicite que éste ejerza funciones de intervención de las facultades dispositivas del deudor. Esta apertura supondrá la paralización de las ejecuciones, iniciadas o no al tiempo de la solicitud, pero no afectará a los créditos con garantía real, salvo que el deudor así lo solicite mediante formulario normalizado. En ese caso, no podrá prolongarse más allá de tres meses. Por otro lado, se entiende que acepta tácitamente el plan aquel acreedor que no formule alegaciones.
Cuando el PEM sea de liquidación, el deudor deberá señalar su disposición para liquidar el activo o, por el contrario, solicitar el nombramiento de un Administrador Concursal -AC-. En ambos casos será necesario presentar un plan de liquidación (9). Se abre entonces un trámite de comunicación de créditos y alegaciones por parte de los acreedores. La liquidación de bienes individuales o de categorías genéricas de bienes se producirá a través del sistema de plataforma electrónica previsto al efecto, a menos que se justifique otro sistema debidamente conforme a criterios objetivos. La ejecución de las operaciones de liquidación no podrá durar más de tres meses, prorrogables. Desde la apertura del procedimiento de liquidación, y en tanto exista una posibilidad objetiva razonable de que la empresa o unidades productivas puedan transmitirse en funcionamiento, el deudor podrá solicitar la paralización de la ejecución de las garantías reales sobre bienes/derechos necesarios para la actividad. Transcurridos tres meses se levantará la suspensión, con posibilidad de un mes adicional cuando la liquidación se produzca tras la frustración de un plan de continuación, durante cuya tramitación ya se hubiera concedido la suspensión.

“Al actual acuerdo extrajudicial de pagos le sobran comunicaciones y asientos registrales”

La plataforma de liquidación será de acceso gratuito y universal, y en ella se volcarán los activos de todos los procedimientos especiales de microempresas en liquidación (es de suponer, también los hipotecados, cuando no sean objeto de ejecución separada). Se conformará un catálogo de bienes, organizados por categorías, según criterios comerciales, y enajenables de manera individual o por lotes. La venta de los activos se realizará tanto a través de venta directa por acceso externo al catálogo de los clientes como a través de la realización de subastas electrónicas periódicas, que deberán ser más frecuentes en las etapas iniciales del periodo de liquidación. Con la clausura del PEM sin haber liquidado todos los bienes, el deudor, o la AC, y en ambos casos con el control del JC, entregarán a la plataforma una lista con identificación precisa tanto de los activos remanentes como de los acreedores cuyos créditos resultan insatisfechos, ordenados por estricto orden de prioridad. Periódicamente, todo dinero que se recaude sobre bienes de cada procedimiento será entregado a los acreedores del mismo mediante un sistema de transferencias bancarias automáticas (10). No obstante, en el caso de transmisión de la empresa o unidad productiva la plataforma solo será un instrumento de publicidad. 

Exoneración de pasivo insatisfecho
Hasta ahora, solo nos hemos ocupado de empresarios y de profesionales, sean personas naturales o jurídicas. ¿Qué pasa con el consumidor? Pues que solo le queda la EPI, que deja de ser un beneficio para convertirse en un derecho de la persona natural deudora -aunque no sea consumidora-, pero siempre dentro de un procedimiento concursal. A diferencia de la situación actual, ésta cambia en el Anteproyecto, pues pone fin a la necesaria liquidación previa del patrimonio del deudor para acceder a la exoneración. Para ello establece un doble mecanismo, pudiendo optar el deudor entre una exoneración inmediata con previa liquidación de su patrimonio, o una exoneración mediante un plan de pagos, en la que destine sus rentas e ingresos futuros durante cierto plazo a la satisfacción de sus deudas, quedando exonerada la parte que finalmente no atienda y sin necesaria realización previa de todos sus bienes o derechos (11). Aunque se amplía la exoneración a todas las deudas concursales y contra la masa, entre las excepciones que no admiten la exoneración destacan, aparte del crédito público, las garantías reales (12).

“Aunque se amplía la exoneración a todas las deudas concursales y contra la masa, entre las excepciones que no admiten la exoneración destacan, aparte del crédito público, las garantías reales”

Por decirlo de algún modo, la reestructuración de su pasivo que ahora el consumidor puede intentar por medio del AEP notarial, en el futuro deberá hacerlo en el concurso mediante el expediente ordinario del convenio, pero si fracasa ya no está condenado a la liquidación de todo su patrimonio para acceder después a la EPI ya que todavía dispone de la opción del plan de pagos, preservando una parte de su patrimonio, que no se liquida. Probablemente, en ese plan de pagos, tratándose de deudas exonerables, el deudor consiga la quita/espera que los acreedores no quisieron darle en el convenio, pero ahora se lo impone el JC, el cual deberá tener en cuenta para su aprobación que dicho plan garantice, al menos, el pago del mismo importe que en la liquidación (13). Esta exoneración seguirá teniendo carácter provisional hasta que transcurra el plazo fijado para el cumplimiento del plan de pagos, siempre que no haya sido revocada, y podrá tener lugar, aunque no se haya cumplido en su integridad, pero nunca afectará a los créditos no exonerables. 

¿Qué pasa con el consumidor que quiere negociar, pero sin caer en el concurso?
El diseño legal proyectado cubre todos los posibles escenarios del sistema actual, excepto uno, el del consumidor que realmente quiere llegar, y cree poder hacerlo, a una solución negociada con sus acreedores, pero sin ser declarado en concurso, incluso sin poder acudir a éste, porque todavía no se encuentre en situación de insolvencia, sino de mera probabilidad de la misma (14). Carece de mecanismo preconcursal. Quizá este personaje sea tan rara avis que no esté justificado dedicarle un mecanismo específico en la Ley, pero lo cierto es que desde la experiencia notarial podemos decir que se han formalizado un número limitado pero no insignificante de acuerdos extrajudiciales de pagos aunque quizá las estadísticas no lo reflejen adecuadamente. De todos modos, si el legislador finalmente cambia de opinión, que tenga presente dos cosas. Una, que al actual AEP le sobran comunicaciones y asientos registrales. Ahí está el ejemplo del AR, que no las necesita, salvo la obvia del JC. Otra, ya que la EPI no dependería de un previo conato negociador, que aplique a los que puedan intervenir en ese expediente la misma reflexión que la EM dedica a los abogados, al dejar claro que la exoneración del EPI no se puede extender a las costas o gastos derivados de la tramitación, pues “podría desincentivar la colaboración de ciertos terceros con el deudor en este objetivo”. Bueno parece este reconocimiento a la realidad de las cosas, que el AEP ha tenido el dudoso mérito de poner de manifiesto pues, en palabras de ADAM SMITH, “it is not from the benevolence of the butcher, the brewer, or the baker that we expect our dinner, but from their regard to their own self-interest”. 


(1) De hecho, el Gobierno español ha pedido una prórroga hasta julio de 2022 para incorporar la Directiva.
(2) Su ámbito subjetivo es más amplio, pues también incluye al deudor persona jurídica que no fuera entidad inscribible en el Registro Mercantil -RM-, pero, para aligerar la exposición, solo hablamos de consumidor.
(3) Con alguna curiosa excepción, pues algún RM ha querido arrebatarle la competencia a la Cámara Oficial de Comercio -COC- con ocasión de practicar la oportuna anotación preventiva en el mismo RM, por entender que la competencia era suya, pretensión que ha merecido una rotunda respuesta en contra por parte de la DGSJFP (Ress. de 31/05/2021 y de 01/06/2021). Probablemente, lo que aquí sobra es la exigencia de la anotación en el RM, del mismo modo que no se anota el inicio de un expediente de AR. Pero ese ya es otro tema.
(4) Entonces, sin intervención notarial ni certificado de auditor.
(5) Que ya no ha de ser de insolvencia actual o inminente, también de mera probabilidad de la insolvencia.
(6) Que tendrá la consideración de documento sin cuantía, sin que los folios de la matriz y de las primeras copias devenguen cantidad alguna de honorarios (en el actual art. 598.3 TRLC los diez primeros folios de matriz y copia sí devengan honorarios).
(7) Cuando los socios no adopten los acuerdos necesarios, el auto de homologación podrá ser título suficiente para la inscripción en el RM de las modificaciones estatutarias contenidas en el plan.
(8) Según contempla el Anteproyecto, la presentación y tramitación electrónica del formulario normalizado de apertura del PEM podrá hacerse, además de a través de la sede judicial, también en las notarías o en las oficinas del RM, donde se deberá comprobar la identidad/representación del solicitante, y será gratuita.
(9) Se ha de tener en cuenta que el plan de liquidación desaparece en el procedimiento general de concurso. El JC podrá establecer las reglas especiales de liquidación que considere oportunas, y en su defecto se aplicarán las reglas generales supletorias.
(10) Como se dice en la EM, “la plataforma podrá terminar la liquidación y distribuir el resultado sin necesidad de que, por ello, deba permanecer abierto el procedimiento de liquidación”. Una suerte de liquidación “virtual” del remanente, sin concurso ni concursado. Creemos, no obstante, que éste viene obligado a colaborar para ejecutar, en ocasiones, el resultado de esa liquidación (inmuebles inscritos en el RP).
(11) Tampoco hay límite a los bienes que pueden salvarse según el plan de pagos, pero los acreedores que representen al menos el 40% del pasivo total exonerable pueden impugnar el plan cuando no incluya la realización y aplicación al pago de la totalidad de los activos que no resulten necesarios para la actividad empresarial/profesional o la vivienda habitual.
(12) Lo cual justifica la EM del siguiente modo: “la exoneración de deudas que gocen de garantías reales socavaría, sin fundamento alguno, una de las piezas esenciales del acceso al crédito y, con ello, del correcto funcionamiento de las economías modernas, cual es la inmunidad del acreedor que disfrute de una garantía real sólida a las vicisitudes de la insolvencia o el incumplimiento del deudor”.
(13) El JC podrá hacerlo, incluso con la oposición de acreedores que representen más del 80% de la deuda exonerable afectada, cuando concurran circunstancias particulares.
(14) Para el concurso, la insolvencia inminente se pasa a definir por una previsión de incumplimiento dentro de los tres meses siguientes, mientras que la probabilidad de la insolvencia no tiene límite temporal definido. 

Palabras clave: Plan de reestructuración, Homologación, Efecto arrastre, Microempresas, Consumidores, Exoneración de pasivo.
Keywords: Restructuring plan, Standardisation, Domino effect, Microenterprises, Consumers, Exemption from liability.

 

Resumen

La transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 va a suponer un cambio fundamental en el derecho preconcursal español a la vista del Anteproyecto de Ley presentado por el Gobierno, pues se abandonan el acuerdo extrajudicial de pagos y los acuerdos de refinanciación, para introducir la novedosa figura de los marcos de reestructuración preventiva como mecanismo preconcursal esencial, reservado a empresarios y profesionales, y cuya novedad fundamental es que permitirán en determinados supuestos arrastrar no solo a acreedores disidentes sino incluso al propio deudor en las medidas adoptadas en dicho plan. Por otro lado, se dota a las microempresas de un procedimiento concursal especial express, más ágil y sencillo, y la exoneración del pasivo insatisfecho de las personas físicas es objeto de un nuevo tratamiento, destacando su concepción como un derecho, y el mantenimiento del blindaje a los créditos públicos.

Abstract

The transposition of Directive (EU) 2019/1023 will mean a fundamental change in Spanish insolvency law in the light of the Draft Bill presented by the Government, since it abolishes out-of-court payment agreements and refinancing agreements, and introduces new preventive restructuring frameworks as an essential mechanism in pre-bankruptcy, reserved for entrepreneurs and professionals. The major new characteristic is that in specific cases these will enable not only dissenting creditors but even the debtor to be included in the measures adopted in the plan. Microenterprises are also provided with special express bankruptcy proceedings, which are simpler and more flexible, and exemption from unmet liabilities for natural persons is subject to a new treatment, emphasising its concept as a right, and maintenance of protection for public credits.

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