LEY 8/2021

La reforma de nuestra legislación por la Ley 8/2021 ha supuesto no solo la más extensa reforma del Código Civil en las últimas décadas sino también el cambio de todo el sistema de discapacidad. El eje es que todas las personas no solo tienen la misma capacidad jurídica sino que también han de tener la posibilidad de ejercerla. Esto supone que la solución a la discapacidad no es la incapacitación de estas personas sino el apoyo para que estas personas puedan ejercerla.

Desde el punto de vista práctico esto implica que en lugar de que un juez determine con carácter general si una persona es capaz o no, se tratará de favorecer la prestación de un verdadero consentimiento para cada acto en concreto (como examiné en EL NOTARIO DEL SIGLO XXI, nº 101, “Voluntad y consentimiento informado en la Ley para el apoyo a las personas con discapacidad”) (1). Desde un punto de vista de los principios, la Ley pasa de centrarse en el interés de la persona con discapacidad a poner el foco en su voluntad y preferencias. Es decir, que no solo ha de evitarse en lo posible la sustitución de la voluntad de la persona con discapacidad, sino que los apoyos deben ir dirigidos por sus preferencias y no por un interés objetivo que evalúan terceros.
Sin embargo, en el primer caso en el que el Tribunal Supremo ha aplicado la nueva normativa (STS de 8 de septiembre de 2021), se han puesto en evidencia las tensiones que genera la nueva legislación. Esta sentencia ha sido objeto de un excelente comentario por la profesora Cristina AMUNATEGUI en el post publicado el blog Hay Derecho con el título “Sentencia de Pleno de 8 de septiembre de 2021, sobre adopción de medidas de apoyo en aplicación de la Ley 8/2021. ¿Van a cambiar mucho las cosas?”(2), en el que critica la solución dada por nuestro Tribunal, crítica a la que se une GARCÍA RUBIO en su comentario (3).

“La Ley pasa de centrarse en la protección del interés de la persona con discapacidad a su voluntad y preferencias”

Recordemos muy brevemente el caso: se trataba de una persona que sufría el síndrome de Diógenes. La sentencia declara acreditado que “padece un trastorno de la personalidad que le lleva a recoger y acumular basura de forma obsesiva, al tiempo que abandona su cuidado personal de higiene y alimentación. … no se percata de las graves carencias de higiene y alimentación que tiene, así como del olor nauseabundo que desprende él y la casa”. Sin embargo “al margen del trastorno de conducta, no se aprecian sustancialmente afectadas sus facultades cognitivas”, y se ha mostrado abiertamente contrario a recibir cualquier apoyo.
Con esos datos el Tribunal Supremo tiene que decidir si corresponde imponer un apoyo a esta persona consistente en la colaboración en la higiene y limpieza de su vivienda, incluso con carácter representativo si no colaborara el interesado. El Tribunal recuerda que con la nueva regulación la intervención judicial tiene un carácter subsidiario respecto de las medidas voluntarias y que debe realizarse siempre la mínima intervención. En concreto, conforme al artículo 268, las medidas judiciales “serán proporcionadas a las necesidades de la persona que las precise, respetarán siempre la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica y atenderán en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias”.
El Tribunal pasa después a exponer los problemas que el trastorno le causa al propio interesado (riesgo para su salud, aislamiento social) y a los terceros (olor nauseabundo que desprende su casa). Señala que el principal escollo para adoptar las medidas impuestas por el tribunal inferior es la frontal oposición del interesado a estas medidas, dado que conforme al artículo 268 dichas medidas deben atender “en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias”.
Sin embargo, termina admitiendo la posibilidad de medidas en contra de la voluntad del interesado por varias razones.

“En el primer caso en el que el Tribunal Supremo ha aplicado la nueva normativa (STS de 8 de septiembre de 2021), se han puesto en evidencia las tensiones que genera la nueva legislación”

En primer lugar, por un argumento sistemático: la Ley de Jurisdicción Voluntaria (arts. 42 bis a], 42bis b] y 42 bis c] LJV), prevé que en caso de oposición por la persona con discapacidad se ponga fin al expediente y haya que acudir a un procedimiento contradictorio, un juicio verbal especial (art. 42 bis b]. 5 LJV), lo que significa que la oposición no excluye en todo caso el establecimiento de medidas de apoyo.
El segundo argumento se refiere a la literalidad del artículo 268 Código Civil. Señala que “atender” es polisémico pues según el diccionario de la RAE puede significar “satisfacer un deseo, ruego o mandato” pero también “tener en cuenta o en consideración algo”, y que tener en consideración la voluntad no significa siempre aceptarla, si existen causas que lo justifiquen.
En este caso considera justificado la asistencia porque sin ella se está produciendo una “degradación que le impide el ejercicio de sus derechos y las necesarias relaciones con las personas de su entorno, principalmente sus vecinos”. Por tanto, no aplicar ese apoyo supondría “una crueldad social, abandonar a su desgracia a quien por efecto directo de un trastorno (mental) no es consciente del proceso de degradación que sufre”. Entiendo que se trata de un argumento teleológico interpretando que la Ley pretende la protección de la dignidad de la persona con discapacidad.
También se avanza por el Tribunal otro argumento relacionado con el consentimiento: “la voluntad contraria del interesado, como ocurre con frecuencia en algunos trastornos psíquicos y mentales, es consecuencia del propio trastorno que lleva asociado la falta de conciencia de enfermedad”. En otros pasajes de la sentencia se insiste en que el trastorno le impide ser consciente de los malos olores y de su degradación personal, y le impide advertir su patología.
El Tribunal Supremo -si bien rectifica la sentencia de instancia al rechazar cualquier limitación a la capacidad, lo que es conforme a la nueva regulación- admite la constitución de una curatela para prestar apoyo para el mantenimiento de la higiene y limpieza de la habitación, precisando “que la curadora debería esmerarse en conseguir la colaboración del interesado y solo en los casos en que sea estrictamente necesario podrá recabar el auxilio imprescindible para asegurar el tratamiento médico y asistencial de XXX, así como realizar las tareas de limpieza e higiene necesarias”.
La sentencia ha sido criticada por voces muy autorizadas aun reconociendo su cuidada argumentación, su respeto a la nueva terminología y la incorporación de los principios inspiradores de Ley. AMUNATEGUI considera que “claramente se abandonan los principios rectores de la reforma para ser sustituidos por los de protección”. Aunque reconoce que la reforma es criticable por prescindir totalmente del principio de protección, entiende que una vez rechazado este por la ley no puede volver a admitirse por la jurisprudencia. Más radical es GARCÍA RUBIO, que considera que no cabe resolver un problema de asistencia social y de convivencia a través de un sistema de apoyos y que “la ley quiere que la voluntad de la persona que, eventualmente, pueda recibir apoyos sea respetada por encima de cualquier otra consideración”.
A mi juicio, estas afirmaciones son discutibles y las críticas solo están parcialmente justificadas.

“La sentencia ha sido criticada por voces muy autorizadas aun reconociendo su cuidada argumentación, su respeto a la nueva terminología y la incorporación de los principios inspiradores de la Ley”

Aparte de los argumentos sistemáticos y literal utilizados por el Tribunal Supremo, coincido con las autoras en que, como sucede con cualquier Ley, el criterio de interpretación fundamental ha de ser el teleológico, es decir, el de la finalidad de la Ley (art. 3 CC). Dado que la Ley 8/2021 tiene su origen en la adaptación de la Convención de Nueva York, hay que acudir a ésta para interpretarla. La letra a) del preámbulo de la Convención recuerda que su fundamento es “la dignidad y el valor inherentes y de los derechos iguales e inalienables de todos”. En la letra n) del mismo preámbulo es cuando se hace referencia a la importancia que para las personas con discapacidad “reviste su autonomía e independencia individual, incluida la libertad de tomar sus propias decisiones”. Pero esa autonomía tiene un carácter instrumental respecto de la dignidad. El artículo 1 de la Convención reitera que “El propósito de la presente Convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente”. Como vemos, el punto de partida es de nuevo la dignidad, y se hace referencia especial a la protección de estas personas.
Además, no es cierto que el principio de protección esté totalmente ausente de la Ley 8/2021, que contiene reiteradas referencias a la protección de las personas con discapacidad en el preámbulo y en el articulado (arts. 237, 261, 275, 281 CC). Esto es lógico pues no es posible hablar de igualdad de derechos sin tener en cuenta la necesidad de especial protección de las personas vulnerables. En este sentido se ha pronunciado el Comité de Bioética en un informe sobre las adaptaciones a la legislación anterior que imponía la Convención de Nueva York. Si bien reconoce que ésta persigue una protección fundamentada en la promoción de la autonomía, no cree que se pueda prescindir del principio de protección porque no se puede olvidar la situación de vulnerabilidad. En concreto señala que “el principio de protección frente a la vulnerabilidad como gran principio informador de los dilemas bioéticos, aparece proclamado en el artículo 8 de la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos (2005)”. Señala además que el artículo 12 de la Convención habla de establecer "salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos", lo que implica no solo promover la autonomía sino también evitar que se irroguen “perjuicios objetivos” a la persona con discapacidad.
Por todo lo anterior entiendo que la sentencia interpreta la Ley de acuerdo con su verdadera finalidad, que es la igual dignidad de todas las personas. El respeto a la autonomía y a la voluntad de la persona con discapacidad es una manifestación de esa dignidad, porque es un instrumento de participación e inclusión de esas personas. Pero la autonomía, o la voluntad, nunca puede ser el único referente en la defensa de esa dignidad, que debe prevalecer sobre la voluntad en determinados casos. Como señala el informe del Comité de Bioética, se puede hablar de un interés objetivo, pues el Estado no es neutral en relación con lo que considera la dignidad personal, ni admite que cada persona pueda determinar libremente sus contornos. Si así fuera, no habría razón para prohibir la venta de órganos, ni limitar el consumo de drogas, ni imponer el casco o el cinturón de seguridad; no habría razones para luchar contra el suicidio ni cabría someter a tratamientos a personas con anorexia, ni siquiera establecer que determinados derechos son irrenunciables.

“Se puede hablar de un interés objetivo, pues el Estado no es neutral en relación con lo que considera la dignidad personal, ni admite que cada persona pueda determinar libremente sus contornos”

La insistencia de la Ley -y muy en especial de los fundamentales artículos 249 y 268 CC- en el principio de autonomía es lógica pues trata de hacer patente en la Ley el cambio de un sistema de sustitución de la voluntad a otro de apoyos al ejercicio de la autonomía. Pero no puede hacernos olvidar la finalidad esencial de la Ley, que es la defensa de la igual dignidad de las personas con discapacidad, lo que en algunos casos concretos y excepcionales puede requerir de actuaciones contra su voluntad.
Si enfocamos el problema desde el punto de vista del consentimiento llegamos a la misma conclusión. Para que exista una verdadera voluntad es necesario comprender la información relevante para la decisión, retener esa información, utilizar o sopesar dicha información como parte del proceso de toma de decisiones, y comunicar la decisión. En este caso parece acreditado por los informes médicos que el interesado no llega a ser consciente de elementos esenciales para la decisión de rechazar la asistencia, como la falta de higiene y sus riesgos, el olor nauseabundo, y los perjuicios de su conducta para sí mismo y para los demás. Por tanto, la voluntad de rechazo de asistencia no es un consentimiento válido porque la persona no es capaz de percibir una información objetiva y real relevante para la decisión. En estos casos, la decisión sobre esta cuestión concreta debe suplirse a través de una actuación representativa, como señala el artículo 249 CC. Aún si siguiéramos la teoría de que solo se puede atender a la voluntad y no a un criterio objetivo, este artículo exige que en el ejercicio de esas funciones representativas se tenga en cuenta “la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que habría adoptado la persona en caso de no requerir representación”. Por tanto, si antes de sufrir ese trastorno la persona tenía costumbres de higiene ordinarias y habría tenido conciencia de los olores y los riesgos, la decisión a tomar por el curador -o defensor judicial- representativo es la aplicación de esas reglas ordinarias de higiene. Esto es lo que a mi juicio quiere decir el Tribunal cuando señala que “la provisión del apoyo en estos casos encierra un juicio o valoración de que si esta persona no estuviera afectada por este trastorno patológico, estaría de acuerdo en evitar o paliar esa degradación personal”.
A favor de la decisión tomada en esta sentencia cabe alegar otro principio consagrado en la Convención, que es el reconocimiento de la diversidad de las personas con discapacidad (letra i] del preámbulo). La legislación anterior era justamente criticada porque trataba a todas estas personas por igual, privándolas del ejercicio de su capacidad sin tener en cuenta las grandes diferencias que hay entre ellas, y las grandes posibilidades de actuación de muchas de ellas. Pero una mala interpretación de la nueva regulación puede llevar también a una uniformidad incorrecta. El sistema de apoyos para la formación y expresión de la voluntad por la propia persona con discapacidad es el sistema preferido por la Ley, lo que exige una especial actividad de la persona con discapacidad, de sus familiares, y de las personas que interactúan con él (médicos, notarios, jueces, administraciones públicas, etc...). Pero no es el único: para las personas con discapacidad grave a menudo será imposible la comprensión y decisión sobre actos de una cierta complejidad y trascendencia, y será necesaria una actuación representativa en esos supuestos. En casos de trastornos psiquiátricos existirán algunas decisiones que no se pueden tomar ni siquiera con apoyos del entorno, porque al transformar la percepción de la realidad del afectado, le impiden darse cuenta de su patología y también admitir el tratamiento o el apoyo que necesita. Por tanto, no aplicar el sistema normal de apoyo no representativo no significa ir contra la Ley, sino justamente adaptar la actuación a las necesidades de la persona con discapacidad en ese supuesto concreto.

“No aplicar el sistema normal de apoyo no representativo no significa ir contra la Ley, sino justamente adaptar la actuación a las necesidades de la persona con discapacidad en ese supuesto concreto”

Una cuestión distinta, que también plantean AMUNATEGUI y GARCÍA RUBIO, es si para conseguir esos fines se podía haber previsto una medida distinta de la curatela. GARCÍA RUBIO entiende que este problema debía resolverse a través de los servicios sociales. Está claro que esa debe ser la primera opción, pero en casos extremos los servicios sociales no pueden actuar en contra de la voluntad de la persona. Por el contrario, sí creo con AMUNATEGUI que para este caso podría haber sido apropiada la figura del defensor judicial que permite “el establecimiento de medidas de apoyo de carácter ocasional, aunque sea recurrente” (art. 295.5 CC). Dado que se le aplican en general las normas del curador no hay obstáculo para que se prevea el carácter representativo de esa intervención si no se pudiera conseguir que se realizara como apoyo de la voluntad de la persona con discapacidad.
Para concluir, todo lo anterior no nos debe hacer olvidar que la regla general es por supuesto la prevalencia de la autonomía y el principio de intervención mínima -en lo que insiste la propia sentencia al limitar al máximo la actuación del curador-.

(1) Segismundo ÁLVAREZ ROYO-VILLANOVA: “Voluntad y consentimiento informado en la Ley para el apoyo a las personas con discapacidad”. EL NOTARIO DEL SIGLO XXI, nº 101. 
(2) Cristina AMUNATEGUI: "Sentencia de Pleno de 8 de septiembre de 2021, sobre adopción de medidas de apoyo en aplicación de la Ley 8/2021. ¿Van a cambiar mucho las cosas?”, blog Hay Derecho. 
(3) María Paz GARCÍA RUBIO, Comentario en el blog Hay Derecho. 

Palabras clave: Personas con discapacidad, Reforma Código Civil, Capacidad jurídica.
Keywords: Disabled people, Reform of the Civil Code, Legal capacity.