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REVISTA103

ENSXXI Nº 103
MAYO - JUNIO 2022

Por: MATILDE CUENA CASAS
Catedrática de Derecho Civil Universidad Complutense
Vicepresidenta de la Fundación Hay Derecho


Reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal y seguridad jurídica
Una de las mayores satisfacciones que un profesional puede tener es comprobar que las normas son eficientes y verdaderamente resuelven los problemas de los ciudadanos. Esta alegría es mayúscula cuando se observa que una persona que estaba patrimonialmente desahuciada recupera su vida, tiene futuro y esperanza. Esto es lo que pasa cuando un deudor de buena fe consigue la exoneración del pasivo insatisfecho tras la liquidación de su patrimonio. Muchas de esas deudas pendientes ya no les serán exigidas tras la obtención de la exoneración definitiva y podrá “volver a empezar” una nueva vida o aventura empresarial.

Por ello es muy importante que los abogados, cualquiera que sea su especialidad, conozcan que es posible solucionar de forma eficiente la insolvencia de las personas físicas y que la condena a la exclusión social no es la única salida posible.
El 14 de enero de 2022 se presentó en el Congreso de los Diputados el Proyecto de ley de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal (1), que introduce un NUEVO SISTEMA de exoneración del pasivo que poco o nada tiene que ver con el hasta ahora vigente.

“Es un hecho la tremenda inseguridad jurídica existente en la aplicación judicial de la exoneración y era necesaria una reforma que introdujera claridad en el sistema”

En otro lugar (2) ya adelanté las principales novedades que recogía el Anteproyecto. Ahora me voy a ocupar de las que ha introducido el Proyecto de ley respecto del Anteproyecto y sobre todo de hacer una valoración global acerca de si hemos avanzado en sentido positivo o, por el contrario, como se sugiere en algunos medios (3), se produce un retroceso.
Resulta llamativo que exista esta duda y algunos piensen que avanzamos y otros, por el contrario, que retrocedemos. Adelanto ya que el problema es con qué estamos comparando el texto proyectado. Lo razonable es compararlo con la regulación hasta ahora vigente contenida en el Texto Refundido de la Ley Concursal (arts. 486-502) y que procede de la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social.
Sin embargo, esto no siempre sucede, pues si analizamos algunas publicaciones que hacen una valoración negativa de la reforma que se está tramitando, vemos que lo hacen porque la comparan con la interpretación judicial de la regulación hoy todavía vigente.
El problema es que la aplicación judicial del régimen de la exoneración del pasivo o régimen de segunda oportunidad ha sido -y todavía lo sigue siendo- muy generosa en muchos aspectos, muy creativa y desigual. Es decir, no hay criterios uniformes que se apliquen en todo el territorio nacional lo cual conduce a generar inseguridad jurídica. La solución a la insolvencia del deudor depende del juzgado donde se tramite y esto es sencillamente terrible. Unas veces la norma era dudosa y los jueces la han tenido necesariamente que interpretar y en ocasiones integrar. En otras, la norma era clara, pero conducía a un resultado censurable o que se consideraba ilógico. Y, en otras (y no pocas) se producía por el Juzgado no especializado una tramitación no acomodada realmente a la norma.

“En el Proyecto no hay que abonar una cantidad mínima de deudas para obtener la exoneración y se establecen dos modelos de exoneración en función de la situación patrimonial del deudor”

Así, nos encontramos con que en algunos juzgados se ha decidido no ejecutar la vivienda del deudor si concurrían determinadas circunstancias que no venían establecidas en la ley y que se han acordado incluso recientemente en algunos seminarios de jueces (4). Así, para evitar la ejecución de la vivienda, se exige que la deuda hipotecaria pendiente supere el valor del inmueble garantizado. Esta doctrina judicial que excepciona la necesidad legal de que el patrimonio del deudor sea ejecutado (salvo el inembargable) cuando se concede la exoneración, solo beneficia a los bancos y nada al deudor (5). Si no se ejecuta la hipoteca en el proceso concursal y posteriormente el deudor impaga, no podrá exonerarse del eventual pasivo que quede pendiente tras la ejecución, cosa que sí podría hacer si se ejecutara la vivienda en el proceso de insolvencia.
Otro ejemplo paradigmático es el de la exoneración del crédito público ordinario y subordinado al deudor que se acoge al plan de pagos (6). Lo cierto es que, si el concurso se presenta en Oviedo o Valencia (7), es posible que no se exonere el crédito público, pero si el concurso se tramita en Barcelona o en Sevilla, entonces sí.
Sin entrar en si son correctas todas y cada una de las líneas de interpretación judicial que se han creado, lo que merece una reflexión es lo que ha sucedido con este “derecho paralelo” creado judicialmente. No me cabe ninguna duda de que este problema se ha producido en ocasiones por fallos en la regulación que ha sido poco clara y a ello hay que unir la buena intención de algunos jueces de favorecer la recuperación del deudor insolvente, para lo cual se han hecho, como he dicho, interpretaciones muy generosas. Lo que es claro es la tremenda inseguridad jurídica existente en la aplicación judicial de la exoneración y era necesaria una reforma que introdujera claridad en el sistema.

Mejoras que suponen un avance en la regulación del régimen de la exoneración del pasivo
El texto del Proyecto de ley resuelve problemas por lo que muchas de esas generosas interpretaciones probablemente no se puedan volver a producir, razón por la cual se le tacha de restrictivo. Con todo, como luego señalaré, en algunos aspectos coincido con la crítica y sería deseable que hubiera correcciones a la norma a lo largo de su tramitación parlamentaria. No obstante, hay mejoras que son evidentes. Aquí algunos ejemplos:
1. En el Proyecto no hay que abonar una cantidad mínima de deudas para obtener la exoneración, a diferencia de lo que sucede en el régimen vigente en donde se tienen que pagar las deudas no exonerables y ello al margen de la situación patrimonial del deudor.

“Se suprime la necesidad de intentar un acuerdo extrajudicial de pagos y vuelven todos los concursos a los juzgados mercantiles”

Este condicionamiento hacía muy restrictivo el sistema. Por imposición de la Directiva de reestructuración e insolvencia (DRI), el plan de pagos debe lógicamente ajustarse a las posibilidades económicas del deudor. El Proyecto de Ley elimina este requisito de abonar un umbral de pasivo mínimo. Cuando se trata de deudas no exonerables, los acreedores pueden reclamarlas, pero no es necesario que estén abonadas para que el deudor obtenga la exoneración. Así, por ejemplo, con el texto reformado si el deudor tiene 200.000 euros de pasivo exonerable y 100.000 euros de pasivo no exonerable, podrá el deudor obtener la exoneración, aunque no pueda abonar los 100.000 euros. Esto no es posible con el texto vigente. Esto es un avance muy importante.
2. El proyecto establece dos modelos de exoneración en función de la situación patrimonial del deudor.
- Exoneración con sujeción a un plan de pagos sin previa liquidación de la masa activa. Previa valoración del patrimonio del deudor y siempre que este lo solicite, puede procederse a la exoneración a través de la imposición judicial de un plan de pagos que incluya novaciones, quitas, esperas etc… A través de este itinerario, el deudor puede evitar la ejecución de la vivienda habitual. Esto es un avance porque esta medida la prevé la ley de forma expresa y no está sujeta a interpretación. Esto es un avance.
- Exoneración inmediata tras la liquidación del patrimonio del deudor en los casos de conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa o por liquidación. El deudor que no tiene nada debe abandonar rápido el proceso concursal y lograr una recuperación rápida. Abarca los concursos que concluyen por liquidación o concursos concluidos por insuficiencia de masa. Ya no se produce el sinsentido de imponer un plan de pagos a un deudor al que le hemos liquidado el patrimonio. Esto es un avance.
3. Se suprime la necesidad de intentar un acuerdo extrajudicial de pagos, trámite que se ha demostrado ineficiente en la práctica, aunque su planteamiento era razonable para favorecer la salida extrajudicial de la crisis y evitar el colapso judicial. Unos deudores muy sobreendeudados y profesionales que en una gran parte de las ocasiones pueden llegar a no cobrar por sus servicios han sido factores determinantes de su fracaso. No obstante, a mi juicio, debería haberse mantenido la regulación si bien de acceso voluntario.

“El Proyecto de Ley de reforma concursal supone objetivamente un avance respecto de la regulación anterior en el sentido de que más personas se van a poder acoger a este sistema”

No obstante, entiendo que debería mantenerse la necesidad de intentar un acuerdo (en fase de convenio) antes de acudir al itinerario de exoneración tras plan de pagos, para dar una oportunidad a la negociación. Suprimir este trámite preceptivo es, a mi juicio, un avance que favorecerá la solución rápida de la insolvencia.
4. Vuelven todos los concursos a los juzgados mercantiles, con el proyecto de reforma de LOPJ que priva a los Juzgados de Primera Instancia de competencia para concursos de consumidor. Esto es un avance, habida cuenta la mala experiencia vivida, tema ya tratado en otras ocasiones (8).
5. El Proyecto introduce una modificación relevante respecto del texto del Anteproyecto y es la modificación de la regulación en materia de justicia gratuita reconociendo tal derecho de asistencia para todos los trámites del procedimiento especial a los deudores personas naturales que tengan la consideración de microempresa cuando acrediten insuficiencia de recursos para litigar. De esta forma, aunque no sea necesaria la intervención de abogado en el procedimiento especial, el deudor sin recursos que requiera la intervención de letrado podrá acceder a él. Esto es un avance respecto del texto del Anteproyecto que se limitaba a suprimir la necesidad de letrado. Entiendo que en la práctica los deudores contarán con la importante intervención de profesionales.

Cambios que suponen un retroceso en la regulación de la exoneración del pasivo insatisfecho
1. La hiperprotección del crédito público es verdaderamente inadmisible. Por un lado, se declara no exonerable el crédito público, cosa que ya hace el artículo 491 TRLC a pesar de las interpretaciones en contra. Excepcionalmente el Proyecto de ley ha permitido la exoneración de un importe máximo de 1.000 euros por deudas con la Administración tributaria y otros 1.000 euros por deuda con la Seguridad Social. Esta “concesión” es verdaderamente lamentable y se está poniendo por encima de la recuperación del empresario los balances de las Administraciones Públicas y el déficit público. La Directiva exige una discriminación positiva al empresario y siendo las deudas con las Administraciones Públicas una importante partida en el balance de los empresarios, la falta de exoneración implica que de hecho padezcan una discriminación negativa. Y, sobre todo, los empresarios españoles estarán en inferioridad de condiciones respecto de los de otros países en los que sí se exonera el crédito público. Esta excepción carece de la justificación que requiere el artículo 23.4 Directiva. Esto es un retroceso.
Por otro lado, se impide la exoneración si en los diez años anteriores a la solicitud el deudor hubiera sido sancionado por infracciones tributarias, de Seguridad Social y de orden social o se hubiera dictado acuerdo firme de derivación de responsabilidad y siempre que hubiera habido dolo y no se hubiera satisfecho íntegramente la sanción. ¡Da igual el importe de la sanción! Esto es, a mi juicio, un auténtico despropósito porque impide la entrada del deudor en el sistema. Si ya está poco justificada la no exoneración del crédito público, menos lo está que se vete el acceso en esta hipótesis teniendo en cuenta que ya está impedido en caso de delitos contra la Hacienda Pública. Esto es un GRAN retroceso.

“El blindaje del crédito público puede comprometer la eficacia de la reforma para aquellos para los que va destinada que son los empresarios”

2. Sorprendentemente, en el Proyecto se permite el acceso a la exoneración a delincuentes a los que el Anteproyecto se lo privaba. Con acierto, en el Anteproyecto se vetaba la exoneración, entre otros, a los que en los diez años anteriores a la declaración de concurso hayan sido condenados por delitos que lleven aparejada pena de privación de libertad superior a tres años. Esto se ha suprimido en el proyecto, por lo que un asesino en serie podrá obtener la exoneración y el que robe una moto no y, como hemos visto, el que haya sido sancionado por la Agencia Tributaria tampoco, aunque la sanción sea de 500 euros. El mundo al revés… Esto es inmoral y es otro retroceso del Proyecto respecto del Anteproyecto.
3. Se vuelve a dar libre acceso a la publicidad de la exoneración en el Registro Público concursal y sin límite de tiempo. El Proyecto de ley reforma el artículo 564 TRLC y permite el acceso público al dato negativo de la obtención de la exoneración, sin que sea preciso acreditar interés legítimo. Esto favorece la estigmatización del deudor y dificulta su acceso a financiación tanto bancaria como alternativa perjudicando especialmente al empresario. Además, no se establece límite de duración de esta publicidad por lo que los datos negativos salen de la CIRBE a los diez años y de los ficheros negativos de solvencia a los cinco años. Sin embargo, del Registro Público concursal no desaparecen. Esta regulación me parece un retroceso.
Concluyo ya. Sin poder tratar en este artículo todos los aspectos de la reforma, creo que el Proyecto de Ley de reforma concursal supone objetivamente un avance respecto de la regulación anterior en el sentido de que más personas se van a poder acoger a este sistema. Sin embargo, el blindaje del crédito público puede comprometer la eficacia de la reforma para aquellos para los que va destinada que son los empresarios. Hay fórmulas intermedias que podrían valorarse como, por ejemplo, que se exonere el 50% del crédito público generada con la actividad de mercado del empresario si se consigue abonar el otro 50%.

“No tiene sentido mantener en el activo de las cuentas públicas derechos que nunca se van a cobrar y que mientras tanto se ampute el futuro de muchos empresarios”

Tengo claro que la recaudación de las Administraciones Públicas se incrementará si se concede una segunda oportunidad real a los empresarios y se les permite reiniciar su actividad y crear puestos de trabajo. Si no se hace, el empresario insolvente no podrá pagar ni el crédito público ni nada y será empujado a la economía sumergida. Y entonces es cuando el Estado perderá dinero por falta de ingresos. No tiene sentido mantener en el activo de las cuentas públicas derechos que nunca se van a cobrar y que mientras tanto se ampute el futuro de muchos empresarios. Esperemos que en la tramitación parlamentaria se produzcan cambios en esta materia que compromete uno de los objetivos clave de la Directiva europea que es que los empresarios tengan derecho a una exoneración plena de sus deudas. Ello, obviamente, no implica que no se puedan imponer restricciones a la obtención de la exoneración como se ha mantenido, sino que las limitaciones no pueden comprometer los objetivos de la Directiva. Y lo cierto es que la falta de exoneración del crédito público en términos más generosos que los propuestos genera una discriminación negativa a los empresarios contraria a la Directiva.
Se han planteado más de 600 enmiendas al texto del Proyecto de reforma del TRLC por los distintos grupos parlamentarios y muchas coinciden en sugerir la exoneración del crédito público a los empresarios. Los partidos que gobiernan no tienen mayoría suficiente para imponer su criterio restrictivo en este punto. Veremos qué pasa finalmente y qué partidos apoyan una auténtica segunda oportunidad para los empresarios españoles y que se evite tengan que actuar en inferioridad de condiciones respecto de sus colegas europeos.

(1) Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, Serie A - Proyectos de ley, 14 de enero de 2022.
(2) CUENA CASAS, M., “El régimen de segunda oportunidad en el Anteproyecto de reforma concursal. Pros y contras”, Hay Derecho, 1 de septiembre de 2021.
(3) NART, T., “Reforma del mecanismo de segunda oportunidad: winter is coming”, Economist &Jurist, 6 de febrero de 2022.
(4) “Jueces de lo mercantil de Barcelona y Sevilla plantean la exoneración del pasivo de las personas físicas protegiendo la vivienda habitual”, Confilegal, 1 de febrero de 2022.
(5) Así lo expliqué en este post: “La banca ya sabe cómo escapar de la segunda oportunidad”, Hay Derecho, 20 de mayo de 2015. Recientemente la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Tudela, de 15 de marzo de 2022, ha excluido de la liquidación la vivienda habitual hipotecada.
(6) “Segunda oportunidad y crédito público (A propósito de la mal entendida sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2019)”, Hay Derecho, 28 de julio de 2019.
(7) Recientemente la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 15 de febrero de 2022 ha considerado no exonerable el crédito público ordinario y subordinado para el deudor que se acoge al plan de pagos.
(8) “Paradojas de una reforma procesal”, Hay Derecho, 3 de septiembre de 2015 y “Segunda oportunidad y Juzgados de Primera Instancia", Hay Derecho, 25 de octubre de 2016.

Palabras clave: Exoneración del pasivo insatisfecho, Segunda oportunidad, Crédito público, Persona física, Insolvencia, Crédito público.
Keywords: Discharge, Second chance, Public credit, Natural person, Insolvency, Public credit.

Resumen

Se analizan en el presente trabajo las novedades que se introducen en el Proyecto de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal que transpone la Directiva de reestructuración e insolvencia. Se realiza una valoración crítica de alguno de los cambios que introduce en comparación con el texto vigente y las interpretaciones que el mismo ha recibido por parte de los tribunales.

Abstract

This paper analyzes the changes introduced in the Draft Reform of the Consolidated Text of the Insolvency Law that transposes the Restructuring and Insolvency Directive. A critical assessment is made of some of the measures introduced in comparison with the current text and the interpretations that it has received from the courts.

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