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Por: AGUSTÍN EMILIO FERNÁNDEZ HENARES
Notario de Alhaurín de la Torre (Málaga)


SUCESIONES

Hace no mucho, unos arqueólogos descubrieron en el ajuar funerario de una tumba egipcia unas semillas que, miles de años después de ser depositadas en una vasija junto al difunto, y ante la sorpresa del mundo científico, germinaron con viveza al humedecerlas.

Nuestro viejo Código Civil, al que muchos menosprecian por estar caduco y poco en consonancia con la nueva realidad social y familiar del siglo XXI, tiene unas instituciones que desde hace décadas se encuentran hibernadas y en desuso. Pero están tan vivas como las semillas de la tumba. Solo necesitan que se den las condiciones necesarias para revivir de nuevo. ¿Cuántas veces hemos informado a un cliente que tenía un derecho de reversión del artículo 812 del Código Civil sobre una finca perteneciente a su hijo fallecido sin descendientes? ¿Cuántas veces hemos colacionado donaciones? ¿Y cuántas veces hemos computado donaciones en una herencia, aunque el donante haya dispensado al donatario de colacionarlas?
Aunque hay algunos casos aislados, como el resuelto por la interesante Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2019, sobre la colación de una farmacia donada sin que se aludiera a la dispensa o no de colación de ésta, la explicación al poco uso de esta institución es muy sencilla: el Fisco, como siempre, ha tenido la culpa de que apenas se haya hecho uso de ella.

“Nuestro viejo Código Civil tiene instituciones que desde hace décadas se encuentran hibernadas y en desuso. Pero están vivas y solo necesitan que se den las condiciones necesarias para revivir de nuevo”

Sin remontarnos más en el tiempo, desde la entrada en vigor el 1 de enero de 1988 de la Ley del Impuesto de Sucesiones y Donaciones de 18 de diciembre de 1987, las donaciones han estado muy penalizadas fiscalmente en España. Pero eso no significa que los ciudadanos hayan desistido de practicarlas, sino que, como siempre que se prohíbe o limita alguna actividad, la sociedad civil ha estimulado la imaginación recurriendo a figuras jurídicas simuladas para obtener el resultado deseado. No hemos de olvidar que la donación, como institución, es una figura tan vieja como la propia humanidad. Ya en el Antiguo Testamento, el Eclesiástico advertía a los padres que no debían ser demasiado ligeros haciendo donaciones a sus hijos, esposas, hermanos o amigos (1).
La sencilla compraventa simulada de padres a hijos, donde se indicaba que el precio “ya ha sido recibido por el vendedor antes de este acto, por lo que otorga al comprador carta de pago”, tenía el mismo valor sacramental que el spondes mihi centum dari? Spondeo de la stipulatio del Derecho romano. Otras figuras más complejas, como la constitución de sociedades mercantiles con aportación de bienes, seguidas de la venta simulada de las acciones o participaciones a los hijos, y la ulterior disolución de la sociedad con adjudicación a los nuevos socios de las fincas inicialmente aportadas, perseguían la misma finalidad. De unas y otras se ha usado y abusado largo tiempo.
Y así, durante décadas, los problemas de interpretación que origina la colación, computación e imputación de donaciones, problemas interpretativos que desde hace muchos años han intentado desentrañar nuestros más afamados juristas y que nuestro compañero RIERA ÁLVAREZ ha recogido magistralmente en un estudio pormenorizado y extenso de dicha institución, han quedado en un segundo plano ante la “inexistencia formal” (que no real) de donaciones. Cualquier cliente que acudiera al bufete de su abogado a plantearle que su padre le dio dinero a su hermano o que “le escrituró” una propiedad, haría torcer el gesto al letrado, el cual intentaría explicarle que “en Derecho, lo que no se puede demostrar, no existe”. ¿Podemos calcular el número de disputas, rencillas y rupturas familiares que estas maniobras encubiertas han originado?
Pero he aquí que una determinada Comunidad Autónoma, en vista de la relativa autonomía que le concedió el Estado con la cesión de determinados tributos, empezó a aplicar la Teoría de la Curva de Laffer (2), según la cual, una vez llegado a un punto de inflexión en la presión fiscal, una bajada de tipos impositivos en los tributos produce el efecto paradójico de un aumento en la recaudación de éstos.

“Como las donaciones han proliferado como setas en otoño en aquellas Comunidades Autónomas donde están bonificadas, las figuras hibernadas del Código Civil tomarán más peso y originarán más litigios a la hora de formalizar la partición de herencias”

El resultado fue tan evidente, que otras Autonomías se han lanzado recientemente por el mismo camino con idénticos resultados positivos. Y las donaciones han sido una de las figuras beneficiadas por ello (y el Fisco también). A partir de determinado momento, los donantes de dinero ya no tienen que recurrir al tradicional procedimiento de ir al banco y sacarlo en un sobre para después entregárselo a sus hijos, con la advertencia de que dicho dinero, que es totalmente legal, se vuelve en ese instante “dinero negro”, y el donatario lo tendrá que gastar en bagatelas, ya que una inversión inmobiliaria, o en acciones u otros productos financieros podría despertar en el Fisco sospechas sobre la procedencia del mismo, con las consiguientes liquidaciones fiscales. Y del mismo modo, a partir de ese momento, ya no hay que simular una compraventa de un inmueble, sino todo lo contrario: decir la verdad y otorgar una donación porque dicha donación está exenta (o casi) del Impuesto de Donaciones, aunque eso sí, el ayuntamiento cobrará el Impuesto de “Plusvalía”, y el Estado, al año siguiente, las consiguientes “ganancias patrimoniales” de las cuales tendrá que tributar puntualmente el donante. No hemos de olvidar que en España, a diferencia de otros países, tenemos tres Administraciones (Estatal, Autonómica y Local), y cada vez que una finca cambia de mano inter vivos, las tres Administraciones cobran su respectivo tributo por la operación. Otra cosa más dificultosa es conseguir que el donante se convenza de que, por desprenderse gratuitamente de parte de su patrimonio, habrá tenido una ganancia patrimonial. Ganancia moral, sin duda; pero la ganancia patrimonial le resultará más complicado de entender.
Auguro que el número de donaciones aumentará considerablemente en aquellas Comunidades Autónomas que terminen por instaurar las bonificaciones fiscales pertinentes; y no solamente por este motivo, sino porque cada vez con más frecuencia, los padres, sabedores de los tiempos oscuros que esperan a sus hijos, desoirán al Eclesiástico, e intentarán por todos los medios a su alcance, que éstos puedan seguir “enganchados a una clase media” que año tras año se va volviendo más delgada (y débil). El caso típico es el del modesto funcionario o empresario con estudios medios que dona a su hijo (con dos carreras y tres idiomas) el dinero suficiente para que su hipoteca sea a veinte años en vez de a treinta.

“Sería muy deseable que el legislador tomase cartas en el asunto cuanto antes y se anticipase al diluvio de litigios que van a nacer en el futuro como consecuencia de la proliferación de donaciones hechas por los futuros causantes y de la imprecisión de que adolece nuestro Código Civil en esta materia”

Pues bien, como las donaciones han proliferado como setas en otoño en aquellas Comunidades Autónomas donde están bonificadas, las figuras hibernadas del Código Civil, tales como el derecho de reversión legal del artículo 812 (porque los jóvenes cada vez son menos proclives a casarse y tener hijos y, por contra, cada vez más lo son a llevar una vida de aventuras) o la colación de los artículos 1035 y siguientes de dicho cuerpo legal, o la computación de donaciones que no está muy claramente dibujada en nuestro Código pero que entra en combinación con los artículos 636, 654 y el inquietante artículo 656, ubicados en el Título de las donaciones, así como con los artículos 817, 818, 819 y 820, todos ellos tomarán más peso, y originarán más litigios, a la hora de formalizar la partición de herencias. Hemos de tener en cuenta que de los dieciséis artículos que regulan la colación de bienes, el legislador solo ha tocado dos desde el año 1889: el 1045 en mayo de 1981, y el 1041 en junio de 2021; y en ambos casos de forma muy tangencial. Como anécdota, haré constar que el artículo 1043 sigue declarando colacionables “las cantidades satisfechas por el padre para redimir a sus hijos de la suerte de soldado”; y ello, pese a que la redención fue abolida por la Ley de Reemplazo y Reclutamiento del Ejército de 19 de enero de 1912 (3). Y es más: el legislador de 1889, sabedor de que la colación de bienes era un tema muy espinoso, se despide del estudioso de esta institución con un último artículo (el 1050) de lo más significativo: “si entre los coherederos surgiere contienda sobre la obligación de colacionar o sobre los objetos que han de traerse a colación, no por eso dejará de proseguirse la partición, prestando la correspondiente fianza”. Ahí quedan puestas, negro sobre blanco, las propias dudas del legislador decimonónico sobre el concepto, la naturaleza jurídica, los sujetos, el objeto y los efectos de la colación, computación e imputación de donaciones.
Es cierto que los notarios siempre preguntamos a los donantes si la donación será o no colacionable en la herencia; y también es cierto que casi con rara unanimidad todos los donantes declaran que la donación será “no colacionable”, extremo éste que se indica siempre en la escritura. Pero una cosa es que la donación no sea colacionable y otra muy diferente que no sea computable, ya que todas las donaciones per se son computables en la herencia si así lo quiere cualquiera de los herederos forzosos, puesto que en todo caso hay que comprobar si la donación hecha en vida por el causante a un heredero forzoso o a un extraño está perjudicando la legítima estricta del no beneficiado por ella. Y esto, como digo, aunque el donante haya declarado en la escritura que la donación no será colacionable. Así resulta del párrafo segundo del artículo 818 del Código Civil, que es la piedra angular sobre la que gira la imperatividad de la computación de donaciones en el Derecho Común (4).

“Las Comunidades Autónomas con competencias para legislar en Derecho Civil se nos han adelantado tanto en éste como en otros muchos campos. Todas ellas han suavizado el rigor del sistema legitimario facilitando la supresión de la obligación de colacionar y, por tanto, resolviendo el problema de la computación”

Del mismo modo, será muy conveniente tener siempre presente el artículo 812. Y así, cada vez que nos enfrentemos a una herencia de un causante sin descendientes, el cual, por ejemplo, haya instituido heredero/a a su pareja o cónyuge u otra persona, tendremos que indagar si alguna propiedad la recibió por donación de su ascendiente. Esto, en principio, es fácil en la herencia de inmuebles porque el título de propiedad así nos lo indicará; pero es cierto que cada vez se presentan en las notarías menos títulos de propiedad y los otorgantes se confían cada vez más a las “notas simples registrales”, donde, en muchas de ellas, pasa inadvertido el título adquisitivo.
Pero si la donación se hizo en dinero, el asunto se complica, porque, amén de las interpretaciones diversas del párrafo segundo del artículo 812 del Código Civil, normalmente el donatario habrá dispuesto de dicho dinero inmediatamente, y a lo único que accederá el notario será a un certificado bancario el cual indicará solamente el saldo a la fecha del fallecimiento del causante; y dada la naturaleza esencialmente fungible del dinero, el problema estará servido. Y si ese dinero se invierte en algún producto financiero o en un inmueble, todavía aumentarán más las dudas e interpretaciones. Sobre este asunto hay abundantísima literatura jurídica. Pero las discusiones de los herederos sobre la computación del dinero regalado a uno de los hijos por sus padres seguirán existiendo (se sustituya o no por otro bien), y más ahora cuando habrá un documento público que servirá de testigo fehaciente de esa donación. Y es que, en definitiva, el problema de la colación de bienes está íntimamente ligado no solo a la existencia de las legítimas sino, aún más, a la concepción de la propiedad global familiar, y por tanto, a qué se debe entender por herencia del causante a efectos de cálculo de inoficiosidad: si solo el relictum, o también el donatum.
Por todo lo expuesto y de lege ferenda sería muy deseable que el legislador tomase cartas en el asunto cuanto antes y se anticipase al diluvio de litigios que van a nacer en el futuro como consecuencia de la proliferación de donaciones hechas por los futuros causantes y de la imprecisión de que adolece nuestro Código Civil en esta materia. Si no se hace a tiempo, el colapso de los Tribunales de Justicia seguirá aumentando.
Por cierto: las Comunidades Autónomas con competencias para legislar en Derecho Civil, se nos han adelantado tanto en este como en otros muchos campos. Es paradójico ¿verdad? Todas ellas han suavizado el rigor del sistema legitimario facilitando la supresión de la obligación de colacionar y, por tanto, resolviendo el problema de la computación.
Finalmente, y pese a que por lo aquí expuesto pudiera dar la sensación de que no soy partidario de las legítimas y de la obligación de colacionar y computar las donaciones, no puedo despedirme del lector sin antes hacer una profesión de fe:
Creo en nuestro viejo Código Civil.
Creo en el sistema legitimario del Derecho común.
Creo en la colación de donaciones.
Y creo firmemente en la computación e imputación de éstas.

(1) Eclesiástico 33, 20-24: “Independencia: A hijo y mujer, a hermano y amigo no des poder sobre ti en vida tuya. No des a otros tus riquezas, no sea que, arrepentido, tengas que suplicar por ellas. Mientras vivas y haya aliento en ti no te enajenes a ti mismo a nadie. Pues es mejor que tus hijos te pidan, que no que tengas que mirar a las manos de tus hijos”.
(2) Arthur LAFFER fue un economista al servicio de la Administración de Gerard Ford, quien, según se cuenta, durante una comida informal con Dick Cheney y Donald Rumsfeld, formuló la teoría dibujando la famosa “curva” en una servilleta. El problema fundamental es que aún no se ha fijado con certeza el algoritmo de aplicación de ésta, y los diversos Gobiernos de un país la aplican por intuición unas veces, y por motivos electorales otras. En países donde la presión fiscal es alta, como en Suecia, se ha demostrado la efectividad absoluta de esta teoría.
(3) La Ley de Reemplazo del Ejército de 2 de noviembre de 1837 reconoció formalmente los dos sistemas para evitar el alistamiento: la redención y la sustitución. Desde entonces, a la guerra fueron los que carecían de recursos económicos para pagar su redención o la sustitución por otro recluta.
(4) Así lo aclara magistralmente la entonces Dirección General de los Registros y del Notariado en su Resolución número 180/2016 de 12 diciembre donde, citando varias sentencias del Tribunal Supremo, indica que “si a la expresión colacionables se le diera el sentido técnico del artículo 1035 del Código Civil, las donaciones hechas a extraños no deberían tenerse en cuenta para saber si la donación ha sido inoficiosa, cuando no hay duda de que la regla contenida en el párrafo segundo tiene, precisamente, esa finalidad, averiguar el quantum global mediante la suma del valor de las donaciones inter vivos al patrimonio relicto neto” (sic). Nuestro compañero de profesión y autor del recurso Antonio BOTÍA VALVERDE, puso los puntos sobre las íes en este tema.

AGUSTIN EMILIO FERNANDEZ ILUSTRACION

Palabras clave: Colación, Computación, Imputación.
Keywords: Collation, Calculation, Assignment.

Resumen

De las muchas reformas que precisa el Código Civil, una de las más urgentes es la referente a la institución jurídica de la colación, computación e imputación de donaciones en la herencia del causante.

Abstract

One of the most urgent of the many reforms required by the Civil Code is the reform referring to the legal institution of collation, calculation and assignment of donations in the legacy of the deceased.

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