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Por: MARÍA JOSÉ RUIZ SÁNCHEZ
Abogada del Estado
Agente del Reino de España ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea


ARBITRAJE

El 24 de junio de 2022 se alcanzó un acuerdo de principio para la modernización del Tratado sobre la Carta de la Energía (en adelante, el “Tratado”). Concluye así un proceso de negociación lanzado formalmente en noviembre de 2017, si bien iniciado en julio de 2020, y que ha requerido celebrar hasta quince rondas de negociación. El acuerdo debe someterse a la aprobación de la Conferencia del propio Tratado el próximo 22 de noviembre. No obstante, su entrada en vigor no se producirá hasta pasados 90 días desde la ratificación por tres cuartas partes de los miembros del Tratado.

El Tratado es un acuerdo multilateral de cooperación en el sector de la energía, del que forman parte la Unión Europea y sus Estados miembros, con la excepción de la República Italiana, que se retiró del acuerdo en 2016. En el caso de la Unión Europea, la adhesión se hizo efectiva mediante la Decisión 98/181/CE del Consejo y de la Comisión, basada en el artículo 1(3) del Tratado, que prevé que pueda ser Parte Contratante una “organización regional de integración económica”, esto es, una organización constituida por Estados a la que han sido transferidas competencias sobre ámbitos regulados por el Tratado y sobre los que tiene la facultad de adoptar decisiones vinculantes para sus miembros.
El acuerdo incluye disposiciones de contenido diverso en el ámbito de la energía, en materia de Comercio (Parte II), Promoción y Protección de las Inversiones (Parte III), Solución de Controversias (Parte V), además de disposiciones de índole institucional y otras materias.

“Esta disposición ha sido invocada en el marco de numerosas demandas de inversores procedentes de Estados miembros de la Unión Europea frente a otros Estados miembros, e incluso frente a la Unión misma, a través de procedimientos de arbitraje internacional en los que se invocan las disposiciones de protección de inversiones del Tratado para combatir diversas medidas de las autoridades públicas, administrativas, regulatorias e incluso fiscales, en el sector energético”

Por lo que se refiere a la Unión Europea, ha resultado particularmente problemática la aplicación del artículo 26 del Tratado, cuyos apartados 2 c) y siguientes prevén la posibilidad de resolver controversias entre un inversor de una Parte Contratante y otra Parte Contratante a través de un procedimiento de arbitraje internacional. De ordinario, se trata de supuestos en los que se alega el incumplimiento de obligaciones relativas a la protección de las inversiones en el territorio de la Parte Contratante demandada.
Esta disposición ha sido invocada en el marco de numerosas demandas de inversores procedentes de Estados miembros de la Unión Europea frente a otros Estados miembros, e incluso frente a la Unión misma, a través de procedimientos de arbitraje internacional en los que se invocan las disposiciones de protección de inversiones del Tratado para combatir diversas medidas de las autoridades públicas, administrativas, regulatorias e incluso fiscales, en el sector energético.
La base de datos de disputas de inversión de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD) da cuenta hasta la fecha de 95 disputas de esta naturaleza, frente al total de 145 disputas instadas al amparo del Tratado, por lo que más del 60 por ciento de las disputas se producen en el ámbito de la Unión Europea.
Sin embargo, como ha tenido ocasión de aclarar el Tribunal de Justicia, la aplicación del artículo 26 del Tratado en este tipo de supuestos resulta incompatible con los tratados comunitarios -en particular con el artículo 19 del Tratado de la Unión Europea y con los artículos 267 y 344 del Tratado de Funcionamiento- al sustraer del sistema jurisdiccional de la Unión litigios que pueden afectar a ámbitos cubiertos por el ordenamiento europeo.

“Con posterioridad a esta histórica sentencia, sin embargo, inversores y tribunales arbitrales han cuestionado la extensión de sus razonamientos al Tratado sobre la Carta de la Energía, polémica a la que el Tribunal de Justicia ha puesto fin con su sentencia dictada el 2 de septiembre de 2021 en el asunto República de Moldavia (C-741/19). Siguiendo idénticos razonamientos que en Achmea, el Tribunal de Justicia entendió que el artículo 26 del Tratado no puede amparar disputas instadas por un inversor de un Estado miembro frente a otro Estado miembro de la Unión Europea”

Cabe recordar que, en la sentencia dictada el 6 de marzo de 2018 en el asunto Achmea (C-284/16), el Tribunal de Justicia ya interpretó que los preceptos anteriores de los tratados comunitarios se oponen a una cláusula comprendida en un tratado bilateral de inversión entre Estados miembros que prevea la posibilidad de que el inversor de un Estado miembro recurra al arbitraje frente a otro Estado miembro para resolver una disputa sobre inversiones.
En esencia, entendió el Tribunal de Justicia en este pronunciamiento que una disputa sobre inversiones exige aplicar e interpretar el Derecho de la UE en cuanto afecta a las libertades fundamentales, y solo el sistema jurisdiccional de la Unión, de conformidad con los tratados comunitarios, es competente para aplicar e interpretar tal Derecho. Los tribunales arbitrales formados al amparo de cláusulas en acuerdos internacionales de protección de inversiones son ajenos a dicho sistema jurisdiccional, y el control de la aplicación del Derecho de la UE que puedan efectuar en su laudo no está asegurado tampoco en las fases de anulación y/o ejecución.
Por ello, permitir la resolución de disputas surgidas al amparo de estos tratados por parte de tribunales arbitrales ajenos al sistema jurisdiccional europeo supone una lesión de la autonomía del Derecho de la Unión, que cuenta con un sistema de resolución de disputas que garantiza la uniformidad en su interpretación y aplicación, particularmente a través del mecanismo de la cuestión prejudicial del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento.
Con posterioridad a esta histórica sentencia, sin embargo, inversores y tribunales arbitrales han cuestionado la extensión de sus razonamientos al Tratado sobre la Carta de la Energía, polémica a la que el Tribunal de Justicia ha puesto fin con su sentencia dictada el 2 de septiembre de 2021 en el asunto República de Moldavia (C-741/19). Siguiendo idénticos razonamientos que en Achmea, el Tribunal de Justicia entendió que el artículo 26 del Tratado no puede amparar disputas instadas por un inversor de un Estado miembro frente a otro Estado miembro de la Unión Europea.

“Según la información publicada por el Secretariado de la Carta de la Energía, el acuerdo alcanzado incluye la adición de un artículo que clarificará que ciertos preceptos del Tratado, y en particular el artículo 26, no será de aplicación entre Partes Contratantes que son a su vez miembros de una organización regional de integración económica en sus relaciones mutuas. Cabe destacar, a este respecto, que la Unión Europea es, en realidad, la única organización de esta naturaleza que es, a su vez, Parte Contratante del Tratado”

Antes de la adopción de esta sentencia, y en el contexto del proceso en curso de modernización del Tratado, el Reino de Bélgica solicitó al Tribunal de Justicia un dictamen sobre la compatibilidad del proyecto de acuerdo modernizado con los tratados comunitarios, en particular de su artículo 26, si se interpreta que dicho precepto ampara el arbitraje en disputas de inversión surgidas en el seno de la Unión. La solicitud se presentó en diciembre de 2020, cuando se habían desarrollado tres rondas de negociación.
En su Dictamen de 16 de junio de 2022 (D-1/20), el Tribunal de Justicia ha considerado inadmisible la solicitud del Reino de Bélgica por prematura, pues si bien no se preveía entre la lista de materias objeto de modernización el artículo 26, entendió que en la fecha de presentación de la solicitud las negociaciones se encontraban en una fase muy incipiente, y no se había dictado la sentencia del asunto República de Moldavia, por lo que aún podría lograrse un consenso para la inclusión de este precepto entre las materias a modificar.
Por otro lado, advirtió el Tribunal de Justicia que sí se encontraban entre las materias objeto de negociación los conceptos de “inversión” e “inversor”, que condicionan el alcance del mecanismo de solución de controversias del artículo 26, por lo que no podía considerarse que el Tribunal dispusiera de elementos suficientes sobre el contenido del proyecto para pronunciarse sobre su compatibilidad con los Tratados. En todo caso, el Tribunal de Justicia ha reiterado con claridad la interpretación realizada en el asunto República de Moldavia.
Escasos días después de que el Tribunal de Justicia hiciera públicas estas pautas para el proceso modernizador del Tratado, el pasado 24 de junio se alcanzó un acuerdo de principio para concluir la modernización. Según la información publicada por el Secretariado de la Carta de la Energía, el acuerdo alcanzado incluye la adición de un artículo que clarificará que ciertos preceptos del Tratado, y en particular el artículo 26, no será de aplicación entre Partes Contratantes que son a su vez miembros de una organización regional de integración económica en sus relaciones mutuas. Cabe destacar, a este respecto, que la Unión Europea es, en realidad, la única organización de esta naturaleza que es, a su vez, Parte Contratante del Tratado.

“Aunque la imposibilidad de acudir al arbitraje en disputas surgidas en la Unión Europea no precisa de más clarificación después del pronunciamiento del Tribunal de Justicia en el asunto República de Moldavia, la Unión Europea y sus Estados miembros habrán de valorar el resultado del proceso de modernización y, sobre todo, si satisface los objetivos y directrices marcados al inicio de la negociación”

Según la misma información, el acuerdo modernizado incluirá otras modificaciones que afectarán a la resolución de disputas surgidas al amparo del Tratado, como la concreción de los conceptos de “inversor” e “inversión”, o el establecimiento de ciertas aclaraciones sobre los estándares de protección de inversiones habitualmente invocados, como el de concesión de un trato justo y equitativo a las inversiones.
Aunque la imposibilidad de acudir al arbitraje en disputas surgidas en la Unión Europea no precisa de más clarificación después del pronunciamiento del Tribunal de Justicia en el asunto República de Moldavia, la Unión Europea y sus Estados miembros habrán de valorar el resultado del proceso de modernización y, sobre todo, si satisface los objetivos y directrices marcados al inicio de la negociación. En lo relativo a la resolución de controversias, tales objetivos se antojaban más ambiciosos, y propugnaban la inclusión del mecanismo “ISDS” impulsado por la propia Unión Europea.
Tanto en el seno del Grupo de Trabajo III de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL) y del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), como en las negociaciones de acuerdos de comercio y protección de inversiones, la Unión viene promoviendo un sistema de resolución de disputas a través de tribunales permanentes de arbitraje, con paneles cerrados de árbitros y procedimientos más transparentes.
Tal reflexión sobre el acuerdo modernizado habrá de referirse desde luego al ámbito de la resolución de disputas, pero también de manera más general a los resultados de la negociación sobre las diversas materias abordadas por el acuerdo, algunas de las cuales han sido enormemente controvertidas a lo largo de la modernización, como la extensión de las protecciones del Tratado a los combustibles fósiles, cuestión que se ha solventado con un enfoque flexible por el cual las Partes Contratantes pueden excluir tal protección con ciertas condiciones.
Teniendo en cuenta que el ámbito energético es un contexto tradicionalmente sensible y conflictivo, más si cabe en las presentes circunstancias, se anticipan nuevos y futuros desarrollos en la historia de la relación de la Unión Europea y sus Estados miembros con el Tratado sobre la Carta de la Energía.

Palabras clave: Energía, Arbitraje de inversiones, Unión Europea.
Keywords: Energy, Investment arbitration, European Union.

Resumen

El Tratado sobre la Carta de la Energía ha generado en los últimos años una enorme litigiosidad en el seno de la Unión Europea en relación con medidas adoptadas por las autoridades públicas en el sector energético. En los últimos meses se han sucedido varios pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, interpretando que el Tratado no puede permitir el arbitraje en disputas surgidas en la Unión Europea, y se ha alcanzado un acuerdo de principio en el proceso de modernización del Tratado. La valoración que efectúen la Unión Europea y los Estados miembros de estos recientes acontecimientos será clave en el futuro de este controvertido acuerdo internacional en el seno de la Unión Europea.

Abstract

In recent years, the Energy Charter Treaty has generated enormous amounts of litigation within the European Union related to measures in the energy sector adopted by public authorities. The Court of Justice of the European Union has made several rulings in recent months, based on the interpretation that the Treaty cannot allow arbitration in disputes arising in the European Union, and an agreement in principle on the process for modernising the Treaty has been reached. The assessment by the European Union and the Member States of these recent events will be crucial for the future of this controversial international agreement in the European Union.

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