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Por: ALFONSO ORTEGA GIMÉNEZ
Profesor Titular de Derecho Internacional Privado
Universidad Miguel Hernández de Elche (Alicante)
alfonso.ortega@umh.es


VARIA

El Derecho extranjero debe alegarse y probarse en lo que a su existencia, vigencia y contenido se refiere, permitiendo al Tribunal valerse de los medios de averiguación que estime necesarios para su aplicación. Es a la parte que lo invoque a quien corresponde demostrar el contenido y su vigencia. Determinar cuándo, por qué y cómo deben aplicarse las leyes extranjeras ha sido, es y será un tema de notable interés para el Derecho internacional privado.

La cuestión de la aplicación del Derecho extranjero entró en una nueva dimensión con ocasión de la regulación ofrecida sobre el tema, en su día, por la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC). Esta normativa se refiere a esta cuestión en los artículos 281.2 y 282 que dan cuerpo a un sistema de prueba del Derecho extranjero de textura abierta. El artículo 281.2 obliga a alegar y probar el Derecho extranjero en su contenido y vigencia, permitiendo al Tribunal valerse de los medios de averiguación que estime necesarios para su aplicación y, hoy, con los artículos 33 y 34 de la Ley 29/2015, de Cooperación Jurídica Internacional.
En los casos en los que se aplica el Derecho extranjero, la parte interesada en su aplicación deberá: primero, fundamentar su demanda en el Derecho extranjero y, segundo, probar el Derecho extranjero. Una vez justificados esos dos extremos, dependerá del Juez la aplicación, a cuyo fin podrá desplegar la actividad que estime necesaria. El contenido no puede limitarse a presentar un Código normativo, sino toda la legislación aplicable al caso, la general y especial, de acuerdo con los mecanismos de interpretación propios de la legislación en la que estén integradas las normas cuya aplicación se pretenda.

“En los casos en los que se aplica el Derecho extranjero, la parte interesada en su aplicación deberá: primero, fundamentar su demanda en el Derecho extranjero y, segundo, probar el Derecho extranjero”

Dos tesis se han sostenido respecto al alcance de la prueba del Derecho extranjero. La primera de ellas es la denominada “tesis de la prueba mínima”, en función de la cual se debe entender literalmente el precepto, por lo que solo debe probarse el contenido del Derecho extranjero y su vigencia en el momento de aplicarlo. En segundo lugar encontramos la “tesis de la prueba exhaustiva”, que ha sido mantenida mayoritariamente por la práctica jurisprudencial española, entendiendo que no solo debe probarse el “contenido y vigencia” del Derecho extranjero, sino que estos conceptos deben interpretarse de una forma extensiva, debiendo probar la parte interesada otros extremos del mismo.
Así las cosas, deben probarse los siguientes elementos:
A) El contenido literal del Derecho material extranjero: se debe acreditar el contenido literal de las normas materiales de tal Derecho, no basta con una “mera cita aislada de disposiciones extranjeras” (SAP de Baleares de 27 de abril de 2006. En esta Sentencia una de las partes alega la aplicación del Derecho alemán. En primer lugar, la Audiencia Provincial dispone que tal legislación no es aplicable. En segundo lugar, dice que, aún en caso de que resultara aplicable, la parte debería “procurar al juzgador una certificación expedida por la autoridad diplomática alemana acreditativa de la normativa vigente en dicho Estado que resulte de aplicación al caso, debidamente acreditada”, y en cambio se ha limitado a “exponer sucintamente cuáles son los criterios indemnizatorios existentes en Derecho alemán, pero sin citar ni probar la legislación alemana aplicable”. Por estos motivos no podría admitirse la prueba del Derecho extranjero en este supuesto).
B) El contenido literal de las normas de conflicto extranjeras: se debe probar que las normas de conflicto del Derecho invocado no provocan un “reenvío” en favor del Derecho español, pues en caso contrario el juez español no estaría fallando de la misma forma que lo haría un tribunal del país en cuestión (SAP de Madrid de 22 de diciembre de 2008, sentencia en la que resulta aplicable la legislación mexicana y que dispone: “La Ley aplicable es (…) la Ley Mejicana (…) sin que exista reenvío a la Ley Española en cuanto el artículo 13 del vigente Código Civil Federal de México de 1928 no contempla expresamente el supuesto que nos ocupa”. Se pronuncia expresamente acerca de las normas de conflicto de la ley extranjera). Cabe decir que la prueba de este extremo no ha sido requerida por muchos tribunales.
C) La vigencia y existencia del Derecho extranjero.
D) La interpretación concreta de las normas del Derecho extranjero.
E) La aplicabilidad del Derecho extranjero al caso concreto (STS de 27 de diciembre de 2006, que señala que “existe una numerosa y consolidada jurisprudencia sobre la necesidad de probar, por quien se alega o invoca o postula la aplicación del Derecho extranjero, la existencia, el contenido y la vigencia de la norma cuya aplicación se pretende”).

“Se debe acreditar el contenido literal de las normas materiales de tal Derecho, no basta con una ‘mera cita aislada de disposiciones extranjeras’”

La persona que invoque el Derecho extranjero deberá acreditar su contenido y vigencia por los medios de prueba admitidos en la ley española, sin embargo, para su aplicación “el Juzgador podrá valerse además de cuantos instrumentos de averiguación considere necesarios, dictando al efecto las providencias oportunas”, interpretando este precepto (STSJ de Madrid de 11 de enero de 1999), por lo que:
1) Quien invoca el Derecho extranjero deberá “acreditar en juicio la existencia de la legislación que solicita, la vigencia de la misma, y su aplicación al caso litigioso”. Pues se razona que “la aplicación del Derecho extranjero es una cuestión de hecho, y como tal ha de ser alegada y probada por la parte que lo invoca”.
2) Se estructura a nivel legal y jurisprudencial una amplia facultad investigadora que tiene el juez de instancia a la hora de determinar el Derecho extranjero aplicable, no quedando vinculado por las aportaciones de las partes en la que razona que: “Aunque en sentido genérico se habla, en efecto, de la prueba del Derecho extranjero, criterio que responde en España a una tradición que arranca de la L. 18, Tít. 14 de la Partida 3ª, la evolución doctrinal y jurisprudencial nunca equiparó en sentido estricto la prueba del Derecho extranjero con la prueba de los hechos, pues se ha entendido que no son supuestos idénticos la justificación o acreditación de la norma extranjera y la prueba de los hechos. Se ha hecho notar, en este sentido, que el iura novit curia, aun atenuado respecto del Derecho extranjero no se excluye como principio en cuanto al conocimiento de las normas no nacionales, si bien las partes deben cooperar con el juez en la busca de la norma extranjera suministrándole los medios de conocimiento, de manera que más que una actividad probatoria en sentido estricto se trata de una colaboración entre las partes y el órgano. En nuestro sistema procesal vigente, tras la redacción del Título Preliminar del Código Civil, el artículo 12.6 deja claro: a) que la norma extranjera se ‘acredita’; b) que en su función de aplicador el Juzgador puede valerse de cuantos instrumentos de averiguación considere oportunos. El término ‘acreditar’ no está empleado de manera vulgar, sino en sentido técnico, lo cual significa que no es necesario que la verificación o comprobación del contenido y vigencia de la norma extranjera se ajuste a las reglas de la prueba rigurosa, sino que responde a los postulados más abiertos de la prueba denominada doctrinalmente ‘libre’, o en otras palabras, prueba que presupone la libertad de medios probatorios (siempre que sean lícitos y se obtengan por medios no prohibidos), y la libertad de valoración o apreciación. Si el juzgador, con la aportación de las partes no se considera suficientemente ilustrado debe y puede actuar de oficio e investigar la norma aplicable”.
3) Es posible el uso de las diligencias finales para lograr un conocimiento adecuado del Derecho extranjero aplicable, máxime cuando se alegan normas extranjeras y se acreditan en forma defectuosa o contradictoria, siendo interesante al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1996, en la que se consideró ajustada a Derecho la solicitud, por parte del Juzgado conocedor de la controversia de la Embajada de los Estados Unidos, y de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia Español, informe sobre las normas de Derecho internacional privado o de conflicto aplicables en el Estado de Maryland utilizando para ello el mecanismo conocido como diligencias para mejor proveer, equivalente procesal a las actuales diligencias finales.
4) Cuando el Derecho extranjero no ha quedado probado en forma alguna o con la suficiente claridad o seguridad, lo procedente no es desestimar la demanda, sino aplicar la legislación española.

“Para ser eficaces en la prueba del Derecho extranjero será recomendable probar no solo la exacta entidad del Derecho vigente, sino su alcance y autorizada interpretación, de suerte que su aplicación no suscite la menor duda razonable a los Tribunales españoles, y todo ello mediante la pertinente documentación fehaciente”

Por tanto, para ser eficaces en la prueba del Derecho extranjero será recomendable probar no solo la exacta entidad del Derecho vigente, sino su alcance y autorizada interpretación, de suerte que su aplicación no suscite la menor duda razonable a los Tribunales españoles, y todo ello mediante la pertinente documentación fehaciente. Sin perjuicio de las distintas doctrinas existentes en relación con el alcance del objeto de la prueba del Derecho extranjero, no cabe duda de que el alcance mínimo del objeto de la prueba del Derecho extranjero abarcará siempre el contenido y la vigencia de las disposiciones alegadas, siendo esta consideración estable en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, como se puede observar, por ejemplo, en las siguientes sentencias del Tribunal Supremo que se citan a efectos ilustrativos: la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1971, que señala que: “Las sentencias conformes de ambas instancias no accedieron a la separación conyugal por abandono del hogar solicitada en la demanda por el marido, ni a la pedida en la reconvención por la esposa y basada en adulterio. Ante esta situación ambos litigantes interponen sendos recursos de casación. Al tratarse de un matrimonio de nacionalidad norteamericana, determina en primer lugar el Tribunal Supremo la legislación aplicable, señalando que la normativa aplicable instaura el principio del estatuto personal para resolver conflictos de leyes en el espacio en materia de familia, estado y capacidad legal de las personas. Por otro lado, ese derecho extranjero debe ser acreditado de modo pleno e indubitado, en cuanto a texto y en cuanto a su sentido o interpretación, lo que no ocurrió en el caso, circunstancia que, por otra parte, no puede ser suplida por la conformidad de las partes. Concluye la Sala, junto a otros pronunciamientos, desestimando ambos recursos”. En similares términos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1969: “La Audiencia Territorial, confirmando la sentencia dictada de primera instancia absolvió a los esposos litigantes, de nacionalidad finlandesa, de las recíprocas peticiones de separación conyugal instadas. Interpone recurso de casación, contra tal resolución, la esposa reconviniente. Señala la Sala que, para los pleitos en que se ventilen cuestiones familiares o que afecten al estado de las personas, ha de aplicarse la legislación del país de los litigantes, cuestión que es irrenunciable por ellos. También manifiesta que la legislación extranjera ha de ser probada en el pleito, como mera cuestión de hecho, para que pueda ser aplicada, por lo que, no habiéndose llevado a cabo actividad probatoria de esta naturaleza, desestima el recurso”. Por último, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 1990: “el Tribunal Supremo desestima el recurso de casación interpuesto por el recurrente, que alega la falta de aplicación en España de derecho extranjero en embarcación asegurada por Compañía francesa, y señala que es doctrina reiterada de la Sala que la aplicación del derecho extranjero es una cuestión de hecho que ha de ser alegada y probada, por lo que el Juzgador de instancia ha aplicado correctamente el Derecho español al caso: montante del daño, por el valor en venta de la embarcación”.

“No cabe confundir la prueba de la legislación vigente en un determinado territorio con la prueba del Derecho aplicable, concepto este referido a la forma en la que la sociedad y los Tribunales de aquel lugar solucionan sus conflictos”

No cabe confundir la prueba de “legislación” vigente en un determinado territorio, con la prueba “del Derecho” aplicable, concepto este referido a la forma en la que la sociedad y los Tribunales de aquel lugar solucionan sus conflictos, no siempre mediante la aplicación de legislación formalmente promulgada, lo que, por lo demás, constituye un hecho notorio en aquellos países en los que rige el common law. El Tribunal del foro debe fallar como lo haría un Tribunal extranjero. De esta última interpretación sacamos varias ideas:
a) En principio, todas las normas extranjeras son de aplicación. La remisión que hace la norma de conflicto española al Derecho extranjero es íntegra. No solo se incluyen las normas de Derecho interno, sino las normas especiales de Derecho extranjero y las de extensión. Pero el juez español no aplicará la norma de conflicto española salvo que se admita el reenvío por retorno y el reenvío de segundo grado.
b) Debe aplicarse toda fuente extranjera de la que emanan las leyes, incluso instituciones jurídicas de origen extranjero.
c) El Derecho extranjero debe aplicarse con la interpretación dada por sus tribunales.
d) Se aplicarán las normas de Derecho público o privado siempre que tengan efecto sobre los particulares.
En definitiva, el Derecho extranjero tiene que ser introducido a través de los mecanismos previstos para la prueba dentro del proceso (donde la prueba pericial es el medio de prueba más completo, como complemento a la documental pública, consistente en un informe elaborado por “expertos en el Derecho extranjero” que se quiere probar. Se debe probar no solo la vigencia y contenido del Derecho extranjero sino también su interpretación y aplicación al caso concreto). Si las partes argumenten con base al Derecho extranjero, pero no lo prueban, el Tribunal deberá realizar dos operaciones: a) En la audiencia previa al juicio, advertirá a las partes en este sentido: éstas deben proponer la práctica de la prueba del Derecho extranjero. El Tribunal advertirá a las partes de las consecuencias que tendrá el no hacerlo. b) Si pese a ello, las partes no prueban el Derecho extranjero, este no podrá aplicarse y el tribunal tampoco deberá probarlo. Asimismo, el juez debe participar en la investigación del contenido del Derecho extranjero en los supuestos en que las partes hayan intentado probarlo, a fin de garantizar la tutela judicial efectiva.

Palabras clave: Derecho extranjero, Prueba, Tribunales.
Keywords: Foreign law, Evidence, Courts.

Resumen

El Derecho extranjero debe alegarse y probarse en lo que a su existencia, vigencia y contenido se refiere, permitiendo al Tribunal valerse de los medios de averiguación que estime necesarios para su aplicación. Es a la parte que lo invoque a quien corresponde demostrar el contenido y su vigencia. Determinar cuándo, por qué y cómo deben aplicarse las leyes extranjeras ha sido, es y será un tema de notable interés para el Derecho internacional privado. La cuestión de la aplicación del Derecho extranjero entró en una nueva dimensión con ocasión de la regulación ofrecida sobre el tema, en su día, por la Ley de Enjuiciamiento Civil. Esta normativa se refiere a esta cuestión en los artículos 281 y 282.

Abstract

Foreign law must be cited and proven in terms of its existence, validity and content, enabling the Court to use the means of investigation that it deems necessary for its application. The party that invokes it must demonstrate the content and its validity. Determining when, why and how foreign laws must be applied has been and will continue to be a topic of considerable interest for private international law. The issue of the application of foreign law adopted a new dimension with the regulation on the subject set out in article 281 of the Civil Procedure Law.

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