VARIA

Una de las cuestiones más debatidas entre las muchas suscitadas tras la entrada en vigor de la Ley 8/2021, es la referente al régimen de la ineficacia del negocio jurídico por no concurrencia en el mismo del apoyo previsto por la persona con discapacidad en una escritura notarial debidamente inscrita en el Registro Civil.

Para enmarcar el asunto de manera adecuada es necesario clarificar previamente la cuestión de si la persona con discapacidad puede renunciar a las medidas de apoyo (judiciales o voluntarias), ya sea expresamente con carácter general, o tácitamente para un acto concreto por la vía de formalizar el negocio prescindiendo del apoyo previsto. Obviamente, partiendo de que el momento de hacerlo tiene capacidad natural para prestar un consentimiento válido. Solo una vez aclarado este extremo podremos analizar la cuestión del régimen de ineficacia del negocio celebrado sin el apoyo previsto en un documento notarial.

La renuncia al apoyo
Pienso que la respuesta positiva -en sus diferentes modalidades interpretativas, en las que ahora no podemos entrar (1)- es la que mejor se acomoda al espíritu de una reforma tan trascendente como la efectuada, que rechaza el estado civil de incapacitado con el fin de salir al paso de cualquier discriminación, pero sin por otra parte atribuir privilegios injustificados, así como a los principios fundamentales de nuestro sistema de contratación y a la prohibición de ir contra los propios actos. Entender que cuando se ha establecido una medida de apoyo, aunque sea por vía judicial, el discapacitado con capacidad natural no puede prescindir de ella, por lo que en todo caso los negocios realizados sin ese apoyo son anulables, implica introducir la incapacitación de facto por la puerta de atrás, al margen de facilitar comportamientos oportunistas de las personas que deben prestar ese apoyo o del propio interesado, introduciendo tal dosis de incertidumbre en la práctica que terminaría excluyendo a estas personas de la contratación por la vía de hecho.

“Una de las cuestiones más debatidas tras la entrada en vigor de la Ley 8/2021 es la referente al régimen de la ineficacia del negocio jurídico por no concurrencia en el mismo del apoyo previsto por la persona con discapacidad en una escritura notarial”

Por supuesto, aun así habría que dilucidar ciertas dudas doctrinales y resolver algunos problemas materiales. Así, en cuanto a las primeras, habría que aclarar, en el caso de que la medida sea judicial, si la renuncia general deba residenciarse necesariamente o no en esa sede, y si el notario conocedor de la medida de apoyo debe o no autorizar la escritura sin el mismo, por muy seguro que esté de la concurrencia de un consentimiento valido. Y en cuanto a los segundos, especialmente habría que proveer cuanto antes al notario de acceso telemático al Registro Civil, en su condición de funcionario público debidamente legitimado para ello (art. 84 LRC), para poder consultar con suficiente celeridad la posible existencia de dichas medidas y evitar así riesgos innecesarios.
Pero, en cualquier caso, aun admitiendo la posibilidad de renuncia, la duda más relevante es qué ocurre cuando la persona con discapacidad, por considerar que tiene capacidad natural para formular un consentimiento negocial válido, prescinde tácitamente de esa medida de apoyo otorgando el negocio por sí solo, ya sea en forma privada o pública. Partimos de que si tiene suficiente capacidad natural el acto será válido y si no la tiene será anulable. ¿Pero cabe presumir algo al respecto? (sin perjuicio de admitir la prueba en contrario, por supuesto) Para dilucidar esta cuestión es imprescindible distinguir si la medida de apoyo se ha establecido judicial o notarialmente.

Medida de apoyo judicial
En el caso de que el apoyo haya sido impuesto por la autoridad judicial el tema es complejo, pero al menos contamos con más pistas para llegar a ciertas conclusiones. En el trabajo citado defendí la tesis de que pese a que la persona con discapacidad puede prescindir del apoyo con plena eficacia si en ese momento tiene suficiente capacidad natural para formular un consentimiento informado, concurrirían una serie de presunciones que contribuirían a facilitar la solución de los diferentes supuestos que pueden plantearse. Estas presunciones nacerían del propio juego de las normas y circunstancias aplicables, sin que sea necesaria una declaración legal específica al efecto. Así, en el caso de la contratación privada, se presumiría, salvo prueba en contrario, que la persona con discapacidad que actúa sin el apoyo previsto no tiene en ese momento suficiente capacidad natural, por lo que el acto sería anulable conforme a los arts. 1301, 1302 y 1304 del CC, mientras que si existe una formalización en documento público, en la que ha concurrido el apoyo institucional del notario, entonces la presunción se invertiría y sería la persona con discapacidad o la que le presta apoyo, interesado en activar la anulabilidad, quien tuviera que probar su falta de capacidad natural para prestar el consentimiento en ese instante.
La justificación estribaría en la intervención específica de dos funcionarios, al amparo de sus correspondientes regulaciones, que necesariamente debe crear sus respectivas presunciones. En un primer momento interviene el juez, que impone una medida de apoyo porque la considera necesaria en términos generales. Recordemos que el art. 249 del CC señala categóricamente que las medidas de origen legal o judicial solo procederán en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona de que se trate, por lo que esta insuficiencia debe ser constatada de manera fehaciente en el momento de constituir la medida (2). Es verdad que hay que reconocer –como ya hemos comentado- que la persona con discapacidad, en un intervalo lúcido posterior, puede prescindir de dicha medida y actuar por sí solo válidamente, pero lo lógico es entender, en base a esa previa decisión judicial, que tal cosa no puede presumirse, por lo que quien alegue que existía ese intervalo lúcido en el instante de perfección del negocio es el que debe probarlo. No obstante, si ha intervenido luego otro funcionario, apreciando una capacidad natural suficiente en ese concreto momento de la autorización notarial del negocio, entonces la presunción debe invertirse por los efectos propios del documento público (art. 17 bis de la Ley del Notariado), y es entonces quién alegue la discapacidad el que debe probarla.

“Es imprescindible que el notario distinga perfectamente el apoyo en previsión de una futura discapacidad del apoyo en caso de discapacidad ya apreciada”

Es verdad que la primera presunción en favor de la ineficacia no se declara normativamente de una manera tan clara como la segunda a favor de la eficacia, pero creo que puede ser perfectamente apoyada en los textos legales citados. No se trata, por tanto, de una simple presunción fáctica derivada del hecho de un juicio previo por parte de la autoridad judicial (que ya por si solo tendría su peso) sino que encuentra apoyo en el propio texto de la reforma. Recordemos que partimos de la idea de que la persona con discapacidad con medida de apoyo puede renunciar a la medida si tiene capacidad para ello, ya sea en virtud de una declaración expresa de carácter previo, o tácita por el mero hecho de la formalización del negocio sin ese apoyo (por entender que la expresión “cuando sean precisas” que utiliza insistentemente el articulado de la reforma da pie para ello). Pues bien, cuando el articulado de la reforma impone de manera reiterativa la anulabilidad de los “contratos celebrados por personas con discapacidad prescindiendo de las medidas de apoyo previstas cuando fueran precisas”, puede no estar imponiendo efectivamente la anulabilidad “cuando no fueran precisas” por existir capacidad natural, pero cabe defender perfectamente que esos artículos -en combinación con los art. 249, 250,5 y 269,2 CC- la presumen cuando al actuar dentro de ámbito formalmente previsto por ellas se prescinde de las mismas, salvo prueba en contrario.

Medida de apoyo notarial
Ahora bien, aun partiendo de este esquema general permisivo de la renuncia expresa o tácita, el tema se enturbia cuando la medida de apoyo, pese a ser formal, no es judicial, pues ha sido establecida por la persona con discapacidad en una escritura notarial debidamente inscrita en el Registro Civil. Si luego esa persona decide prescindir de su medida de apoyo para un acto concreto, ¿cómo se desenvuelve entonces el régimen de la ineficacia? Porque es obvio que el caso no exactamente igual al anteriormente examinado.
Parece claro que si el contrato en cuestión se formaliza en escritura pública no habría problema, ya sea porque el notario, conocedor de la existencia de la medida de apoyo, exija que se deje sin efecto de manera expresa esa medida con carácter previo (pues de idéntica manera que se impuso se puede revocar) o, pese a desconocer la existencia de la misma, autorice el negocio sin ella por considerar que la persona con discapacidad tiene en ese momento capacidad natural suficiente. En ambos casos el negocio sería inatacable, salvo que se pruebe que esa capacidad natural, pese al juicio positivo del notario, verdaderamente no existía. Aquí sí que el régimen es idéntico al caso de constitución judicial.
Pero el problema se plantea de forma aguda cuando estamos ante un contrato privado, porque aquí no es tan sencillo aplicar automáticamente el sistema presuntivo propio del apoyo constituido judicialmente. Recordemos que en ese caso es el juez el que impone una medida de apoyo, por constatar una situación debidamente atestada de discapacidad (arts. 249, 250 y 269 CC), mientras que, en el caso del apoyo constituido notarialmente, el notario formaliza la medida en base a la voluntad libremente expresada de una persona (art. 255 CC) que, en consecuencia, debe tener capacidad natural para ello. Es decir, en el primer supuesto se parte de la discapacidad y en el segundo de la capacidad, en ambos casos atestiguada por un funcionario, por lo que podría legítimamente dudarse de que sea justificable la presunción de ineficacia si, en el caso notarial, la persona con discapacidad prescinde de ella a la hora de formalizar un documento privado. Al igual que tenía capacidad para otorgar en su momento la medida de apoyo, puede formalizar luego el contrato privado, por lo que sería lógico defender que quien quiera alegar luego esa discapacidad es el que debería probarlo.
Pese a todo, considero que esta conclusión sería precipitada, porque es imprescindible distinguir los diversos supuestos que nos puede ofrecer la práctica. Especialmente habría que distinguir dos ámbitos: las medidas de apoyo notarial de carácter más o menos preventivo y las medidas de apoyo actuales, distinción amparada por el art. 255 CC, que distingue entre “previsión” y “apreciación” de la discapacidad.

“El notario debería exigir para el apoyo actual los informes necesarios que sirvan de suficiente fundamentación a los especiales efectos que se quiere atribuir al documento”

El primer grupo de medidas suelen ser las más frecuentes en la práctica. Una persona, en previsión de una posible discapacidad que intuye no muy lejana o que ya empieza a manifestarse, otorga una escritura en la que designa a una persona o personas para que le presten apoyo para cuando lo necesite. Mayormente pensamos en casos de demencias o enfermedades degenerativas que se prevé que pueden ir a peor. La función principal de este tipo de escrituras es, sobre todo, de carácter legitimador. Buscan por encima de todo designar a la persona que, en su momento, cuando lo necesite, estará habilitada para prestar esa función de apoyo. En estos casos el otorgante no quiere cerrarse la posibilidad de actuar por sí solo por el momento y mientras lo considere conveniente. Por ese motivo, la ausencia de apoyo no puede llevar consigo aparejada la presunción de ineficacia, tampoco en el ámbito privado. Es verdad que puede darse el caso de que, al contratar, la persona efectivamente hubiera necesitado apoyo por no tener capacidad natural en ese momento, pero no solo es que tal cosa no pueda presumirse, sino que esa ausencia, aun probada, es discutible que deba implicar la aplicación del régimen de la anulabilidad, sino más bien de la nulidad por falta de consentimiento.
Ahora bien, existe otro grupo de casos en los que el régimen aplicable debería ser muy distinto, más próximo al caso del apoyo judicialmente establecido. Nos referimos a los supuestos de patologías actuales inmediatamente “apreciables”, ya diagnosticadas, en los que el otorgante, que cuenta con capacidad natural para prestar consentimiento, con o sin apoyo, decide establecer por sí mismo el régimen de apoyos en escritura pública, con plena conciencia de autolimitarse de manera inmediata mientras se vea afectado por esa patología actual que tiene nombre y apellidos (y sin perjuicio de su derecho a revocar la medida si tiene capacidad para ello, evidentemente). En estos casos puede defenderse perfectamente, siempre que el notario justifique debidamente los presupuestos habilitantes en la escritura de constitución del régimen de apoyos, que la ausencia de los mismos determinará el régimen de la anulabilidad previsto para estos casos en el CC, con la consiguiente presunción de ineficacia en el ámbito privado -conforme a la tesis que venimos defendiendo- salvo que se pruebe lo contrario. Pensemos que, de manera semejante a lo que ocurre en el ámbito judicial (art. 249 CC) existe en estos casos una discapacidad actual constatada, con la única salvedad de que la persona afectada por ella, en ese concreto instante, puede formular perfectamente su consentimiento, con o sin apoyo. No sería por ello razonable, ni estaría justificado en base a los principios de la reforma, imponer en este caso un régimen jurídico diferente al anteriormente defendido. Es verdad que el que contrate con esa persona en el ámbito privado puede encontrarse con la sorpresa de esta presunción en su contra (recordemos que la publicidad del Registro Civil es reservada), pero lo mismo ocurre con las medidas judiciales. Es más, ocurre algo todavía peor si no admitimos la tesis de la renuncia expresa o tácita a la medida de apoyo, pues en este caso el contrato sería directamente anulable sin dar oportunidad a la otra parte de probar la capacidad natural.
Lo que resulta imprescindible es que el notario distinga perfectamente ambos supuestos, desempeñando en el segundo una función de control y de acreditación de circunstancias mucho más intensa, tanto en relación a la necesidad de contar con los informes periciales oportunos, como a la hora de expresar los efectos del documento. Concretamente, el notario debería exigir los informes pertinentes en cada caso que sirvan de suficiente fundamentación a los especiales efectos que se quiere atribuir al documento. En la mayor parte de las ocasiones primará el informe médico, que debería expresar el diagnóstico de la patología en cuestión; su carácter permanente y no meramente transitorio; emitir un juicio sobre cómo incide esa situación en la persona con discapacidad a los efectos de comprender la información necesaria para formar la voluntad negocial, retenerla de manera suficiente, integrarla en el proceso de decisión y expresar su voluntad de manera adecuada (3) ; pronunciándose para terminar sobre la conveniencia de contar con un apoyo para completar esas limitaciones (4).
Por último, el notario debe dejar expresa constancia en la escritura de que, a su juicio, considera suficientemente causalizada la declaración de voluntad, especificando, en consecuencia, los efectos que atribuyen a la ausencia de apoyo (invocado el régimen de anulabilidad de los arts. 1301 y ss. del CC), de lo que quedaría debida constancia en el Registro Civil. En este caso estaría perfectamente justificado predicar para la constitución notarial los mismos efectos anteriormente defendidos para la judicial, en cuanto concurriría el mismo fundamento de base.

(1) Véase, Rodrigo Tena, “El régimen de ineficacia de los contratos celebrados sin apoyo por las personas con discapacidad”, El Notario del Siglo XXI, nº 101, enero-febrero 2022. También en este sentido, José Ángel Martínez Sánchiz, “Reflexiones sobre la reforma de la capacidad”, AAMN, 2022, pp. 239 y ss.. Defienden la renuncia expresa María Paz García Rubio e Ignacio Varela, “Comentario al art. 1302 del CC”, en Comentario articulado a la reforma civil y procesal en materia de discapacidad, 2022. Por su parte, Mª Ángeles Parra Lucán, afirma que “no puede negarse a la persona con discapacidad el ejercicio por sí misma de su capacidad jurídica sí, pese a la resolución judicial, se aprecia que en el momento del otorgamiento del acto de que se trata la persona con discapacidad podía expresar sus deseos y su voluntad (por ejemplo, a juicio del notario, con apoyo en su caso si lo considera necesario, aunque no lo exija la norma, en dictámenes periciales)”. “Contratación y discapacidad: la reforma de la legislación para el apoyo a las personas con discapacidad”, La reforma de la discapacidad, vol. 2, Fundación Notariado 2022, pp. 344 y 345.
(2) Como indica Parra Lucán, “Aunque el juez no debe llevar a cabo un pronunciamiento formal sobre la capacidad de la persona, sí deberá realizar un juicio sobre su capacidad a efectos de valorar cómo incide la discapacidad en su vida y en qué medida precisa un apoyo y para qué actuaciones. Así resulta de lo dispuesto en los artículos 250.V y 269.II del CC.”, Op. Cit., p. 344.
(3) Sobre los requisitos para un consentimiento informado, véase R. Tena, “El juicio notarial de valoración del consentimiento tras la Ley 8/2021 para el apoyo a las personas con discapacidad”, El Notario del Siglo XXI, nº 99, septiembre-octubre 2021; y S. Álvarez, “Voluntad y consentimiento informado en la Ley para el apoyo a las personas con discapacidad”, El Notario del Siglo XXI, nº 100, noviembre-diciembre 2021.
(4) Se podría pensar, incluso, en la conveniencia de contar a estos fines con la colaboración del cuerpo de forenses, puesto que la debida acreditación de la patología se convierte en un requisito fundamental de cara a justificar los especiales efectos que se quiere atribuir al documento. Colaboración que puede encontrar perfectamente su apoyo legal en el art. 3 del RD 296/96 de 23 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico del Cuerpo de Médicos Forenses, realizando la pertinente solicitud de informe por parte del notario al correspondiente instituto de Medicina Legal.

Palabras clave: Discapacidad, Apoyo voluntario, Anulabilidad.
Keywords: Disability, Voluntary support, Revocability.