RETOS EN LA INTERSECCIÓN DE LA CIENCIA, TECNOLOGÍA Y DERECHO

Es curioso cómo, a veces, la trascendencia de los acontecimientos depende mucho más de la persona que los protagoniza que del hecho en sí. Esto es algo que los americanos, como nación joven, entienden perfectamente. No en vano, celebran como hito fundamental de la Historia de su Nación que Abraham Lincoln diera una patada a una piedra, hasta el punto de que un pueblo entero es capaz de crecer alrededor de tan sacro lugar, surgiendo a su alrededor tiendas, agencias de viajes e incluso guías turísticos sobre el itinerario que la roca recorrió tras el puntapié del décimosexto presidente de los Estados Unidos.

Todo esto viene a colación porque hace semanas, Ana Obregón manifestó que la niña que aparecía en sus brazos no era su hija, sino su nieta. El hecho en sí, de haber sido cualquier persona anónima, no habría trascendido demasiado. Pero al tratarse de alguien famoso, saltó a la prensa, invadió las redes sociales y llegó hasta el terreno político.
Y es aquí donde debemos tratar lo que al fin y al cabo nos interesa: el aspecto jurídico.

“Con carácter preliminar, la llamada gestación subrogada es una práctica prohibida en España, como taxativamente dispone el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida”

El tratamiento en España
Con carácter preliminar, la llamada gestación subrogada es una práctica prohibida en España, como taxativamente dispone el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, a cuyo tenor, y bajo el título de Gestación por sustitución, establece:
1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.
2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.
3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.
Este criterio queda reforzado por la ley orgánica 1/2023, de 28 de febrero, por la que se modifica la ley orgánica 2/2010, de 3 de marzo de interrupción voluntaria del embarazo, que reproduce la misma prohibición en su artículo 32, añadiendo una adicional en su artículo 33, el cual impide la promoción comercial de estas prácticas, y recoge la gestación subrogada como una forma de violencia sexual contra las mujeres.

“Es curioso cómo, a veces, la trascendencia de los acontecimientos depende mucho más de la persona que los protagoniza que del hecho en sí”

Dicha visión es acorde con otros instrumentos, tanto nacionales como internacionales. Entre otros, podemos señalar el artículo 35 de la Convención de los Derechos del Niño, ratificada por España, que establece la obligatoriedad de medidas para impedir la trata de los niños para cualquier fin o en cualquier forma, o la Resolución del Parlamento Europeo de 17 de Diciembre de 2015, que entiende que tal práctica es contraria a la dignidad humana de la mujer. Incluso el Comité de Bioética va más allá, entendiendo que no solo es perjudicial para la mujer, sino para el interés superior del menor.
A priori, todo queda claro. Pero la realidad no es tan sencilla. Hay países en los que en cambio sí es una práctica aceptada, regulada e, incluso, aplaudida. ¿Qué ocurre entonces? Sigamos estudiando la cuestión.
Para ello, debemos mencionar la ley 54/2007, de 28 de diciembre, de adopción internacional. Dicha norma permite que los españoles puedan adoptar menores extranjeros, siempre que no se vulnere el orden público.
Ante tal disposición, la Dirección General de los Registros y del Notariado (actual Dirección General de la Seguridad Jurídica y Fe Pública) dictó la instrucción de 5 de octubre de 2010, en virtud de la cual los encargados de los Registros Civiles no podían inscribir los nacidos por el procedimiento de gestación subrogada directamente como hijos por naturaleza de la no gestante, pero sí podían hacerlo como hijos adoptivos de ésta.

“Dicha visión es acorde con otros instrumentos, tanto nacionales como internacionales. Entre otros, el artículo 35 de la Convención de los Derechos del Niño, ratificada por España, que establece la obligatoriedad de medidas para impedir la trata de los niños para cualquier fin o en cualquier forma, o la Resolución del Parlamento Europeo de 17 de Diciembre de 2015, que entiende que tal práctica es contraria a la dignidad humana de la mujer”

Finalmente, Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en su artículo tercero, acota el supuesto en que tal adopción está permitida, mediante la reforma del artículo 24 de la citada Ley de Adopción Internacional, y es el los supuestos en los que la adopción no vulnere el orden público. A estos efectos se considerará que vulneran el orden público español aquellas adopciones en cuya constitución no se ha respetado el interés superior del menor, en particular cuando se ha prescindido de los consentimientos y audiencias necesarios, o cuando se constate que no fueron informados y libres o se obtuvieron mediante pago o compensación. En otras palabras, permitía la inscripción a favor de los padres adoptantes del menor extranjero como hijo adoptivo suyo, siempre que no fuera en virtud de un procedimiento de gestación subrogada, lo que parecía contradecir la Instrucción.
¿Cómo se ha resuelto la situación?
Nuestro Tribunal Supremo, siguiendo también la estela del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Dictamen de 10 de Abril de 2019), mediante Sentencias de 6 de Febrero de 2014 y de 31 de Marzo de 2022, establecieron que, al igual que señalaba el Comité de Bioética, debe primar el interés superior del menor, para evitar dejarlo en una situación de indefensión derivada de una aplicación demasiado rigurosa de la normativa. Cabe recordar que este criterio, aunque en otros términos, se desprende también de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de Octubre de 2004 (ASUNTO C-200/02).
Eso sí, tanto en el ámbito Europeo, como en el Español, dicho interés superior no se puede aplicar de manera automática, sino que se debe ponderar con el de la madre gestante, velando que los derechos fundamentales de ambas partes estén suficientemente protegidos.
Por tanto, no se puede invocar la mencionada Instrucción como medio para inscribir la filiación adoptiva sin más, sino que habrá que probar que todos los intereses han sido valorados suficientemente.

“El Comité de Bioética va más allá, entendiendo que no solo es perjudicial para la mujer, sino también para el interés superior del menor”

Algunas perspectivas a tener en cuenta
Una vez conocemos el aspecto formal, cabe ahora preguntarse acerca del material. Ya hemos visto cómo nuestro Ordenamiento configura la filiación en estos supuestos. Pero el estado actual de la técnica provoca preguntas que es necesario responder. Especialmente en el ámbito sucesorio. El hecho de que se pueda mantener en estado de congelación el material reproductivo masculino o, incluso, preembriones, hace que las figuras del concepturus (el que todavía no ha sido concebido) y el nasciturus (el que está concebido, pero no ha nacido) estén más de actualidad que nunca. Una interpretación rigurosa de los artículos 29 y 30 del Código Civil determinan que la adquisición de la personalidad se produce con el nacimiento, teniendo al concebido como nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno. Pero el hecho de que la concepción pueda deferirse a voluntad, hace necesario una revisión interpretativa de los mismos.
Por ejemplo, ¿qué pasa si un hijo es concebido, esto es, su filiación queda determinada, pero no nace hasta 40 años después de la muerte de su padre, porque se mantiene congelado? ¿Tiene derecho a heredar? ¿Y si se fecunda después de la muerte? Aquí deberíamos distinguir dos supuestos, anteriormente mentados:
En el caso del concepturus, la Ley de Técnicas de Reproducción asistida humana, en su artículo 9, actualmente establece un plazo de doce meses para introducir el material reproductivo de la pareja o el marido en el útero de la esposa o compañera. Pero, ¿y si no son ni lo uno ni lo otro? ¿Y si su voluntad es que quede para más adelante o se haga en un país extranjero?

“En el ámbito europeo y en el español, dicho interés superior no se puede aplicar de manera automática, sino que se debe ponderar con el de la madre gestante, velando que los derechos fundamentales de ambas partes estén suficientemente protegidos”

Son numerosas las teorías que en esta materia existen, basándose en la regla que el momento en que se debe tener capacidad para suceder es el del fallecimiento del causante, y que las disposiciones a favor de personas inciertas serán nulas, a menos que por algún evento puedan resultar ciertas (artículo 750 del Código Civil) Pero, ¿y si en el testamento se ha planteado la existencia de un concepturus, con un reconocimiento del hijo que eventualmente resulte de una fecundación todavía no realizada? Ante esto tenemos las teorías de ALCANTARA, que distingue según cómo califiquemos la situación en la que se encuentra el no concebido: entender que existe condición suspensiva o resolutoria, derechos sin sujeto titular, una persona incierta, un estado de pendencia, una expectativa de sujeto futuro, o entender que existe una vinculación del bien jurídico a un titular futuro, a la que finalmente este autor se adscribe. Otros, incluso, entienden que solo cabe la figura del fideicomiso. Como vemos, la polémica está servida.
Por otro lado, nuestro Alto Tribunal pareció pronunciarse hace tiempo, en la Sentencia de 9 de febrero de 1998, estableciendo los siguientes requisitos para el llamamiento a favor del no concebido:
1. La necesidad de que el concepturus quede identificado o sea posible su identificación.
2. Que dicho concepturus ha de estar concebido al fallecimiento de la persona encargada de conservar los bienes hasta su entrega al no concebido.
Este último requisito, que tiene su origen en las tesis de GONZÁLEZ PALOMINO sobre el pseudousufructo testamentario, es el que podría verse alterado ante la posibilidad de que pueda transcurrir mucho tiempo entre el fallecimiento y la concepción, lo cual a su vez, encubre su propia problemática.

“¿Qué pasa si un hijo es concebido, esto es, su filiación queda determinada, pero no nace hasta 40 años después de la muerte de su padre, porque se mantiene congelado? ¿Tiene derecho a heredar? ¿Y si se fecunda después de la muerte?”

En el caso del nasciturus la cuestión es aún más compleja. A pesar de que nuestro Código Civil ya contempla el supuesto de la viuda encinta (artículos 959 a 967), como hemos dicho, pueden transcurrir meses o incluso años entre la concepción y el nacimiento, por la figura del preembrión. Una parte de la doctrina entiende que éste puede incardinarse como criatura abortiva del 745 del Código, negándole la capacidad sucesoria, hasta que efectivamente nazca. Pero, ¿y si nace años después de la partición? ¿Cómo se protegen sus derechos? Hasta ahora esos supuestos son casos aislados que finalizan en procesos judiciales, pero si se generaliza la práctica de las llamados “vientres de alquiler”, ¿podrá atenderse correctamente a todos? Por rizar más el rizo, ¿es exigible a los herederos, si así se dispone en testamento, que utilicen esa práctica para que un concebido en un laboratorio de Estados Unidos antes del fallecimiento del causante, pueda nacer? ¿Debe, en su caso pagarse con dinero de la herencia? ¿Cuál es el plazo? ¿Es justo, o correcto jurídicamente, que a través de un fraude de ley, se haga constar como hijo adoptivo de alguien a quien en realidad es su nieto? Son sin duda preguntas que no tienen una respuesta taxativa, pero que deberán tenerse en cuenta si en algún momento se aborda la regulación, o si se quiere dar salida a casos como el que citábamos al principio del presente artículo. Todo ello, por supuesto, deberá contar con la eventual disparidad de tratamiento que podría existir entre el Derecho Civil Común y el Foral, y su conciliación con nuestra Carta Magna, especialmente dada la distinta naturaleza de la legítima existente en territorios de Derecho especial.

Conclusión
¿Por qué planteamos todo esto? Porque aunque es cierto que actualmente la gestación subrogada no tiene visos de que vaya a admitirse, al ser América el mayor referente cultural de Occidente, y al vivir en un mundo en el que nuestro sistema de Civil Law tiende a adoptar cada vez más semejanzas con el Common Law, no parece descabellado que en algún momento lo que hoy es un debate abierto al calor de una noticia del corazón pueda resultar en uno político-social serio que cristalice en Derecho Positivo. Y es indudable que todos los interrogantes que antes hemos expuesto deberán ser convenientemente resueltos, no solo para la mejor defensa del ciudadano, sino también para la correcta práctica notarial y judicial. Esperemos que sea así.

Bibliografía
GONZÁLEZ PALOMINO, J. (1950), «Diagnóstico y tratamiento del pseudousufructo testamentario», AAMN, tomo II, Madrid. 1950 (pp. 455-511).
ALCÁNTARA SAMPELAYO, J. (1953), «Atribuciones patrimoniales a favor de concepturus», RDP, tomo XXXVII, enero-diciembre 1953, Madrid (pp. 93-111).
MATA DE ANTONIO, J.M. (2006) Revista de Derecho Privado Núm. 9-10/2006, Octubre - Septiembre 2006

Palabras clave: Gestación subrogada, Sucesión, Filiación.
Keywords: Surrogacy, Sucession. Filiation.