VARIA

La Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, ha incorporado al Derecho español la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, la cual regula determinados aspectos normativos con la finalidad de establecer los distintos cauces de información a través de los cuales una persona física pueda poner en conocimiento de las autoridades una infracción del Derecho de la Unión Europea, en el marco de una relación laboral. Es decir, se fijan unos canales internos dentro de la organización sobre prácticas irregulares, aparte de unos canales externos, de manera que los propios ciudadanos pueden poner en conocimiento dichas irregularidades ante una autoridad pública especializada. La norma obedece a la necesidad de instaurar una eficaz protección de los informadores dado que la colaboración ciudadana resulta imprescindible en la lucha contra la corrupción, una colaboración que constituye un elemento vital en nuestro Estado de Derecho.

La Ley 2/2023 tiene por objetivo en definitiva otorgar una protección adecuada a los informantes, personas físicas que informen de las acciones y omisiones que puedan constituir infracciones del Derecho de la Unión Europea (1), así como respecto de aquellas acciones y omisiones que puedan ser constitutivas de infracción penal o administrativa grave o muy grave (2). Los informantes deben ser personas que trabajen en el sector público o privado, al mismo tiempo que la información obtenida debe proceder de ese contexto laboral o profesional (3).

"La Ley 2/2023 tiene por objetivo otorgar una protección adecuada a los informantes, personas físicas que informen de las acciones y omisiones que puedan constituir infracciones del Derecho de la Unión Europea, así como respecto de aquellas acciones y omisiones que puedan ser constitutivas de infracción penal o administrativa grave o muy grave”

La Ley 2/2023, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, establece dos sistemas de información: a) el sistema interno de información y b) el canal externo de información de la Autoridad Independiente de Protección del Informante (A.A.I.). El Sistema interno de información es el cauce preferente de información, de modo que la Ley 2/2023 distingue entre el sector privado y el sector público.
En el sector privado, deberán contar con un Sistema interno de información, con carácter obligatorio: a) las personas físicas o jurídicas del sector privado que tengan contratados 50 o más trabajadores; b) las personas jurídicas del sector privado que entren en el ámbito de aplicación de los actos de la Unión Europea en materia de servicios, productos y mercados financieros, prevención del blanqueo de capitales o de la financiación del terrorismo, seguridad del transporte y protección del medo ambiente a que se refieren las parte I.B. y II del anexo de la Directiva 2019/1937, con independencia del número de trabajadores; c) los partidos políticos, los sindicatos, las organizaciones empresariales y las fundaciones creadas por unos y otros, siempre que reciban o gestionen fondos públicos. Por supuesto, las personas jurídicas del sector privado no obligadas también pueden establecer este sistema.

“Los informantes deben ser personas que trabajen en el sector público o privado, al mismo tiempo que la información obtenida debe proceder de ese contexto laboral o profesional”

En el sector público estarán obligadas a su creación las Administraciones del Estado, de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales, los organismos vinculados a esas Administraciones, las autoridades administrativas independientes, el Banco de España, las entidades integrantes de la Seguridad Social, las Universidades públicas, las corporaciones de Derecho público, las fundaciones del sector público y las sociedades mercantiles con participación mayoritaria del sector público. Se crea así un canal interno de denuncias dentro de las organizaciones, que garantice tanto la gestión adecuada de las denuncias recibidas como la protección de los informantes ante posibles represalias.
En segundo lugar, la Ley 2/2023 regula el canal externo de información, referente a una información de la persona física presentada ante la Autoridad Independiente de Protección del Informante (AAI), o ante las autoridades u órganos competentes autonómicos, ya sea directamente o previa comunicación a través del correspondiente canal interno.
Por su parte, el Título VII de la Ley 2/2023 regula las medidas de protección a los informantes, siempre que concurran motivos razonables para pensar que la información es veraz y la información haya sido aportada conforme a los procedimientos de dicha Ley. De modo que se prohíben las represalias, entendidas como cualquier acto prohibido por la ley, o que, de forma directa o indirecta, supongan un trato desfavorable para el informante, como la suspensión o extinción de la relación laboral o estatutaria, acoso, ostracismo, o cualquier discriminación, o trato desfavorable o injusto. Una protección basada en medidas de apoyo mediante la información y el asesoramiento jurídico, financiero y psicológico.

“Esta norma ha llegado tarde y con una redacción incorrecta, por lo que se ha perdido una ocasión para luchar eficazmente contra la corrupción”

Sin embargo, aunque el pasado 13 de marzo entró en vigor la citada Ley 2/2023, esta norma ha llegado tarde y con una redacción incorrecta, por lo que se ha perdido una ocasión para luchar eficazmente contra la corrupción. En efecto, la transposición debía de haberse realizado antes del día 17 de diciembre de 2021, por lo que este retraso de dos años podría ser sancionado por la Unión Europea y de acuerdo con el procedimiento iniciado, cuando España fue sancionada con 15 millones de euros (más 89.000 euros al día, hasta su transposición) por el retraso en la incorporación al Derecho español de la Directiva (UE) 2016/680 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016 (directiva de Protección de Datos).
Además, la transposición no cumple con el espíritu de la Directiva, es decir, el fomento de las denuncias y la protección al informante de la corrupción, al mismo tiempo que no se han tenido en cuenta la opinión de los expertos y de las autoridades embarcadas en la lucha contra la corrupción. En efecto, la nueva Ley 2/2023 no garantiza la protección del denunciante, el cual debe haber obtenido la información relevante en su marco laboral, de modo que nadie revelará documentos que haya descubierto de forma casual o en poder de terceros, dado que existe el riesgo de que la Autoridad Independiente de Protección del Informante pueda remitir el expediente al Ministerio Fiscal, por si hubiera un delito en la obtención de la información. Únicamente cuando la información se haya obtenido de forma delictiva, los informantes incurrirán en responsabilidad.

“Se ha creado un mero canal de denuncias ineficiente para luchar contra la corrupción, y se ha perdido la oportunidad de modificar el Código Penal para exonerar las responsabilidades penales de las personas que informen sobre tramas corruptas”

Respecto de la normativa interna española, la nueva Ley limita la denuncia en los casos de infracciones penales o infracciones, administrativas graves o muy graves, sin incluir los supuestos de violación de los códigos éticos de las organizaciones, mientras que la asistencia jurídica está limitada a los procesos penales y a los procesos civiles transfronterizos. En definitiva, la Ley 2/2023 no fomenta la cultura de la denuncia cuando el informante corre más riesgos en una denuncia ante la Autoridad Independiente de Protección del Informante que ante un Juzgado, al propio tiempo que la Ley prevé la inadmisión de las denuncias si se considera que los hechos no son graves.
Se ha creado un mero canal de denuncias ineficiente para luchar contra la corrupción, y se ha perdido la oportunidad de modificar el Código Penal para exonerar las responsabilidades penales de las personas que informen sobre tramas corruptas. Una de las mayores críticas es el cese de la protección al informante a los dos años, lo que resta eficacia a la nueva Ley, por lo que el Gobierno en la evaluación que ha de realizar en el plazo de 18 meses, deberá tomar las medidas necesarias para paliar las deficiencias observadas.
Se ha puesto el acento en dar un cauce a los alertadores (whistleblowers, en la terminología anglosajona), pero el tema básico es garantizar la eficacia de la denuncia y asegurar al mismo tiempo la confianza en una protección eficaz del denunciante. Un sistema de información que se suma a la obligación general existente de denunciar los delitos que se conozcan (art. 259 Ley Enjuiciamiento Criminal), o en materia de blanqueo de capitales (art. 26 bis de la Ley 10/2010).

(1) Comprenden los actos de la Unión Europea enumerados en el anexo de la Directiva (UE 2019/1937, así como los actos que afecten a los intereses financieros de la Unión Europea de acuerdo al artículo 235 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, y los actos que incidan en el mercado interior de acuerdo al artículo 26.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, incluidas las infracciones de las normas comunitarias sobre competencia y ayudas otorgadas por los Estados, , junto con las infracciones relativas al mercado interior en relación con los actos que infrinjan las normas del impuesto sobre sociedades o con prácticas cuya finalidad sea obtener una ventaja fiscal que desvirtúe el objeto o la finalidad de la legislación aplicable a dicho impuesto.
(2) En todo caso, se entenderán comprendidas todas las infracciones penales o administrativas graves o muy graves que impliquen quebranto económico para la Hacienda Pública y la Seguridad Social.
(3) Empleados públicos y trabajadores por cuenta ajena, autónomos, así como accionistas, partícipes y personas perteneciente al órgano de administración, dirección o supervisión de una empresas (incluidos los miembros no ejecutivos), y cualquier persona que trabaje para o bajo la supervisión y la dirección de contratistas, subcontratistas y proveedores.

Palabras clave: Lucha contra la corrupción, Cooperación de la ciudadanía, Protección al informante.

Keywords: Fight against corruption, Public cooperation, Whistleblower protection.