VARIA

Es cierto que el impacto de la Ley 8/2021, de 2 junio, ha sido de enorme relevancia en nuestro ordenamiento jurídico civil, en el fondo y en la forma, representando un “movimiento sísmico”, de consecuencias que todavía están por determinar en cuanto a su alcance, y que la jurisprudencia concretará y configurará en sus contornos, sedimentando una doctrina sobre las diversas cuestiones que, sin duda, desencadenará la reforma. La situación provocada por la novedad legislativa, que generará seguramente un rico debate en cuanto al aspecto civil, no nos debe hacer olvidar la situación de endeble conexión que se produce entre la nueva regulación del sistema de apoyos y el proceso penal, recordando que “El proceso penal es una máquina poderosa, es una apisonadora que arrastra todo lo que encuentra a su paso, no siempre cuidadosa con lo que ‘pisa’ precisamente. Hemos de trabajar para que no sea así. Si algo caracteriza a las sociedades democráticas avanzadas y la nuestra va en dicho camino, es justamente el respeto por los derechos de los colectivos más vulnerables, generalmente no mayoritarios, tales como menores, mujeres maltratadas o personas con discapacidad” (1).

Estamos ante un campo de tensión en el que se encuentran en un punto de equilibrio varios elementos que, no podemos olvidar, son relevantes. En primer lugar, la búsqueda del triunfo de la investigación en la que se trata, no de obtener la verdad, sino los elementos necesarios que permitan determinar los hechos y los sujetos responsables. En segundo lugar, es un escenario de respeto para los derechos de las personas que resultan ser sujetos pasivos del procedimiento de indagación y, luego, del acto de juicio. En tercer lugar, la importancia de la víctima, que ha sido sistemáticamente preterida, como si su voluntad no fuera relevante. Si, a la ecuación anterior, añadimos la presencia de una persona en situación de discapacidad, entonces, los anteriores presupuestos se ven sujetos a una situación adicional de presión que afecta a las “costuras” del sistema.

“La situación del discapaz, en relación con el proceso penal, es la historia de un desencuentro que exige ser corregido con la influencia de la Ley 8/2021, de 2 de junio, acabando con una regulación escasa, imprecisa y dispersa”

Una definición inadecuada y persona discapaz “investigada”
El Código Penal de 1995 recoge una definición de discapacidad en su artículo 25 que reza del siguiente modo: “A los efectos de este Código se entiende por discapacidad aquella situación en que se encuentra una persona con deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales de carácter permanente que, al interactuar con diversas barreras, puedan limitar o impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Asimismo a los efectos de este Código, se entenderá por persona con discapacidad necesitada de especial protección a aquella persona con discapacidad que, tenga o no judicialmente modificada su capacidad de obrar, requiera de asistencia o apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica y para la toma de decisiones respecto de su persona, de sus derechos o intereses a causa de sus deficiencias intelectuales o mentales de carácter permanente”. En este sentido, nos recuerda a la regulación contenida en el Convenio de Nueva York de 13 de diciembre de 2006 (2), que sin embargo no podemos decir que sea la conceptuación que necesitamos para proteger adecuadamente a un discapaz en el marco del proceso penal, ya sea como investigado y todavía menos como víctima. Es preciso indicar, que contiene una suerte de definición “arrastre” que no diferencia entre tipos de discapacidad, obviando que lo relevante no son las barreras sociales que tiene que afrontar, sino una delimitación clara de su posición en el ámbito del proceso penal (3). Por otro lado, crea una categoría que es “ persona discapaz necesitada de especial protección”, que, en síntesis, sería aquella que, a la luz de la reforma, dispone de un apoyo permanente, es decir, un curador simple o representativo y que como ya anticipé no dejaría de ser la excepción a la regla de la inexistencia de apoyos y la clara preferencia por la guarda de hecho (4), con lo que al no haber una coordinación legislativa, el concepto de discapacidad en el ámbito penal no resulta adecuadamente abordado. En este sentido, no podemos, tampoco, correlacionar discapacidad con imputabilidad por cuanto puede haber personas imputables con discapacidad, pero también pueden ser, en función de las patologías que se padezca, inimputables por lo que es preciso evitar confusiones de concepto, correspondiendo al termino “inimputabilidad” un ámbito más restrictivo que hace referencia a la dinámica incapacitante en el momento de la comisión del hecho (5). Por otro lado, no hay que olvidar que existen situaciones y padecimientos que impiden ya ab initio ostentar, al faltar clara capacidad procesal, la condición de investigado, pero no por falta de responsabilidad, sino por imposibilidad de poder ejercitar un adecuado derecho de defensa (art. 24.2 CE) (6) que necesariamente tiene que conducir al archivo de la causa penal iniciada, asunto que no está adecuadamente resuelto a nivel legislativo pero sí a nivel jurisprudencial (Cfr. SSTS 971/2004, de 23 de julio, FJ 1º y 1033/2010, de 24 de noviembre , FJ 1º, ambas de la Sala II en relación con el art. 383 Ley de Enjuiciamiento Criminal -en adelante LECRIM-, juntamente con la Consulta FGE 1/1989, de 21 de abril).

“Pensar en el afectado como víctima solamente, y no como posible autor, de un hecho ilícito conduce a una dimensión garantista que se resiente”

Prescindiendo de la situación de archivo por imposibilidad de defenderse, no hay obstáculo para atribuirle la condición de investigado, si medicamente así se perita por el servicio forense, aunque resulta absolutamente desoladora la falta de una regulación específica y precisa sobre el modo de establecer el derecho de defensa, llamando poderosamente la atención la falta de una articulación más extensa y clara, pues apenas constan dieciocho menciones en nuestra LECRIM al término “discapacidad”, lo que demuestra que el escenario al que nos enfrentamos no está regulado con el debido detenimiento. Y tendría que abordarse, en tres aspectos claros: derecho de defensa con ajustes, la posibilidad de poder tomar sus propias decisiones, con la eventual adopción de los apoyos que correspondan y su participación efectiva en el seno del proceso penal (7), algo que contrasta con las leves precisiones de los artículos 118.1.II, 123, 124.3, 127 y 520.2 h y 2 bis LECRIM centrados únicamente en la facilidad para la comprensión del lenguaje con la debida adaptabilidad, eso que se denomina “el derecho a comprender el derecho” (8), y en tener un intérprete en caso que la situación de “discapacidad” así lo requiera. Lejos, en todo caso, de las precauciones que exige la Recomendación de la Comisión Europea de 27 de noviembre de 2013 relativa a las garantías procesales para las personas vulnerables sospechosas o acusadas en procesos penales que se traduce en información, asistencia letrada y médica, grabación de los interrogatorios, protección de su privacidad y la restricción de libertad como último recurso. Igualmente, la necesidad de formación por parte de los interlocutores policiales y judiciales, sin usar para ello el concepto de “incapacidad” o “discapacidad” sino “vulnerabilidad”.

“El derecho de defensa, toma de decisiones y participación activa deben ser premisas básicas juntamente con la necesidad de ajustes en las que tome protagonismo el facilitador, que debe implementarse como figura esencial”

Sin duda, una de las cuestiones que resulta relevante es la necesidad de adaptación, de los ajustes precisos que permiten el adecuado ejercicio del derecho de defensa que se enfrenta a la inexistencia de reglas procesales adecuadas, desde la citación procesal a la detención, pasando por una adecuada práctica de la declaración de investigado, o la falta precisa de regulación de las medidas cautelares a aplicar. Por eso, la existencia del facilitador judicial, entendida como aquel profesional experto que realiza tareas de adaptación y ajuste necesarias para que la persona con discapacidad pueda entender y ser entendida (9), resulta capital en el ámbito penal. Sin embargo, la figura del “facilitador judicial”, una suerte de serpa, prevista en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 (en adelante LEC), no se prevé expresamente en el proceso penal (10), con lo que la manera de introducirlo, en la investigación criminal, se realiza por la aplicación de aquella ley como supletoria, por lo que es el artículo 7 bis de la LEC -ajustes en el proceso civil- en relación con el artículo 4 del mismo texto (supletoriedad general de la LEC) la que permite que pueda valerse de un “facilitador” en la instrucción penal, algo que, en todo caso, estaría perfectamente justificado al amparo del artículo 24.2 CE al ser una herramienta básica de defensa para la persona, aunque no estamos hablando de alguien procedente de la Administración, ni de su representante, sino de un tercero cuya intervención es a costa del propio afectado (11). Finalmente, nos encontramos con la falta de una adecuada regulación de medidas cautelares específicas para la persona discapaz investigada o condenada sin firmeza (12) con el riesgo de adoptar decisiones que pueden resultar claramente contraproducentes para el sujeto, y la situación de responsabilidad civil directa que tienen aquellos que sean curadores o guardadores de hecho siempre que hayan incurrido en “culpa o negligencia” en la supervisión de la persona con discapacidad (art. 118.1.1 CP en relación con el art. 20.1 y 3 del mismo texto), cuando se produzca una exención de responsabilidad penal de aquella por deficiencia psíquica, o alteración de la percepción, recordando que tal exención no alcanza a la responsabilidad civil del propio sujeto con discapacidad afecto a patologías que impidan atribuirle responsabilidad penal.

Víctimas y situación de discapacidad: la preconstitución probatoria
El legislador ha sido consciente de la existencia de la vulnerabilidad de la víctima con discapacidad, aunque no podemos hablar, en absoluto, de una regulación integral. Por un lado, la situación que contempla el CP además del artículo 25, es el uso de la discapacidad fundamentalmente como herramienta de agravación de conductas criminales en atención al sujeto pasivo o centrándose en la condición de procedibilidad creando una legitimación por sustitución, para impedir que su condición obstaculice la formulación de denuncia, en interés de su representante legal o del Ministerio Público, algo que tendrá que mutar, necesariamente, al amparo de la Ley 8/2021, por cuanto si buscamos una participación activa de la persona con discapacidad habrá que permitirle actuar por sí con las ayudas, ajustes o facilidades que resulten pertinentes.
Sin embargo, si algo ha interesado al legislador es la necesidad de facilitar la participación de la persona en situación de discapacidad-víctima en el ámbito del proceso penal, evitando su victimización secundaria, que se traduciría en sucesivas comparecencias ante los órganos judiciales, y específicamente en el acto de juicio oral, y ello se ha concretado en la necesaria preconstitución probatoria mediante su declaración en sede de instrucción. Esto significa que su manifestación se efectuará ante el órgano judicial de investigación, con pleno respeto a las garantías procesales del sospechoso, bajo la novedosa regulación del artículo 449 ter de la LECRIM (13), incidente probatorio que ya operaba como una realidad en el derecho comparado (STS 690/2021, 15 de septiembre, de la Sala II, FJ 5º).

“En el caso de la persona con discapacidad-víctima, la preconstitución probatoria en fase instructora es un paso esencial que, sin embargo, pugna con el derecho de defensa del investigado”

En resumen, consiste en grabar la comparecencia para que, en un ambiente de cierta calma, se pueda desarrollar en presencia judicial con asistencia del Letrado de la Administración de Justicia, del Ministerio Público y de los letrados de las partes, investigado incluido, la declaración de persona con discapacidad. Ciertamente, no es tan sencillo sobre el tapete articular una práctica de este calibre, por cuanto la ley trata las situaciones de discapacidad de modo uniforme sin diferenciar entre los diversos escenarios y con ello no tiene en cuenta las distintas barreras que su ejecución puede suponer. La obligatoriedad (“acordará”) de su práctica contrasta con la taxatividad de delitos para los que resulta preceptiva (14). Nuevamente los apoyos y ajustes del artículo 7 bis de la LEC 1/2000 imperan, y la necesidad de un facilitador es, si cabe, todavía más evidente, juntamente con la presencia de peritos médicos que intervengan y ello a través, si es posible, del sistema de la denominada cámara Gesell con dos salas separadas que permiten intervenir a los expertos en una con la persona discapaz y, en otra, al resto de actores procesales quienes, sin confrontación visual, podrán dirigir preguntas por medio de los expertos, y que es reconocida plenamente por la jurisprudencia (SSTS 519/2022, 26 de mayo, FJ 1.2º y 222/2019, 29 de abril, FJ 4º, ambas de la Sala II). La prueba creada en sede de instrucción será objeto de reproducción videográfica en el juicio (art. 730.2 LECRIM), sin necesidad de la presencia, ni reiteración de testimonio, de la persona con discapacidad, salvo que se haga la petición por alguna parte o existan problemas con la grabación y cause indefensión (art. 703 bis LECRIM), lo que exige decisión expresa de la Sala, teniendo presente la no existencia de una presunción de victimización (STS 579/2019, de 26 de noviembre, FJ 2º de la Sala II) con lo que deberá existir un informe médico-psicológico sobre la pertinencia de su no intervención, recordando las dificultades que tiene conjugar una prueba reproducida, que no practicada, en el plenario con el derecho de contradicción del artículo 6 CEDH (15) y el artículo 24.2 CE, con lo que debe practicarse con sumo rigor y garantía en sede de instrucción.

“La presión sobre una adecuada práctica en sede instructora con todas las garantías, para conjurar nulidades procesales, deviene en fundamental, para evitar, además, una victimización secundaria importante”

Conclusiones
La situación del discapaz en relación con el proceso penal es la historia de un desencuentro que exige ser corregido con la influencia de la Ley 8/2021, de 2 de junio, acabando con una regulación escasa, imprecisa y dispersa. Analizando la situación de discapacidad dinámicamente, pues pensar en el afectado como víctima solamente, y no como posible autor de un hecho ilícito, conduce a una dimensión garantista que se resiente y donde su derecho de defensa, toma de decisiones y participación activa deben ser premisas básicas juntamente con la necesidad de ajustes en las que tome protagonismo el facilitador, que debe implementarse como figura esencial. En el caso de la persona con discapacidad-víctima, la preconstitución probatoria en fase instructora es un paso esencial que, sin embargo, pugna con el derecho de defensa del investigado con lo que la presión sobre una adecuada práctica en sede instructora con todas las garantías, para conjurar nulidades procesales, deviene en fundamental, para evitar, además, una victimización secundaria importante. En todo caso, queda mucho camino por recorrer, pero esperemos que, cada vez, sea menos.

(1) Vid. CUBERO FLORES, Francisco David, con otros autores, “Orden Jurisdiccional Penal” en Guía de Buenas Prácticas sobre el acceso a la justicia de las personas con discapacidad, FERNÁNDEZ MARTÍNEZ, Juan Manuel (Dir.), Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2021, pág. 101.
(2) Como apunta su art. 1: “Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.
(3) El art. 2 a) Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, señala: “Discapacidad: es una situación que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias previsiblemente permanentes y cualquier tipo de barreras que limiten o impidan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”. O quizá la regulación más adecuada del art. 61 ALECRIM 2020: “A los efectos de esta ley, se entiende por discapacidad la situación en que se encuentre una persona con limitaciones físicas, mentales, intelectuales o sensoriales que le impidan o dificulten comprender el significado y las consecuencias del proceso que se sigue en su contra o que le limiten o imposibiliten para valerse por sí misma en el ejercicio de sus derechos o en el cumplimiento de sus obligaciones procesales”.
(4) Cfr. ALFONSO RODRÍGUEZ, Adriano J., “Revisión judicial de la incapacitación previa: ¿Readaptación o revolución en el sistema de apoyos?”, Revista EL NOTARIO DEL SIGLO XXI, n.º 110, 2023, págs. 22-26.
(5) Vid. MUYO BUSSAC, Pablo, “La conformidad del acusado con discapacidad intelectual”, Revista In dret 1, 2023, pág. 160.
(6) Cfr. MARTÍN RIOS, Pilar, “La necesidad de prever medidas cautelares ad hoc para los supuestos de discapacidad: un análisis crítico del Anteproyecto de LECrim 2020”, Rev. Bras. de Direito Processual Penal, Porto Alegre, v. 7, n. 3, set.-dez. 2021 p. 1756.
(7) Que se contempla en la EM del ALECRIM de 2020, que, por otro lado, establece una regulación específica de los derechos de defensa del discapaz (arts. 61-80).
(8) Cfr. MARTÍN PÉREZ, José Antonio, “Acceso a la justicia de las personas con discapacidad y ajustes de procedimiento”, Derecho Privado y Constitución, 40, 2022, pág. 32. Señala DURÁN ALONSO: “Cuando hablamos de “lenguaje jurídico”, nos referimos al empleado por juristas, como abogados o jueces, que tiene un indudable carácter especializado o técnico, permitiendo la comunicación eficaz entre operadores jurídicos. Este lenguaje, necesario, por otra parte, ya que toda ciencia tiene su jerga propia, sin la cual es difícil referirse con fluidez a determinadas figuras o situaciones, lo cierto es que presenta una barrera comunicacional cuando el justiciable es una persona afectada por un deterioro cognitivo”. Vid. “El discapacitado intelectual ante el proceso. Especial referencia al proceso penal”, Cuadernos de Res Publica en derecho y criminología n.º 1, 2023, p.45.
(9) Vid. ARANGUENA FANEGO, Coral, “Declaración de personas vulnerables y preconstitución de la prueba en el proceso penal”, Rev. Bras. de Direito Processual Penal, Porto Alegre, v. 8, n. 3, set.-dez. 2022, pág.1113.
(10) Pese a que su nacimiento surge, precisamente, en el sistema procesal penal inglés. Vid. DIEZ RIAZA, Sara, “Los ajustes del procedimiento en el proceso civil en la intervención como parte y como testigo de las personas con discapacidad” en Retos de la justicia civil indisponible: infancia, adolescencia y vulnerabilidad, CALAZA LÓPEZ, Sonia, PILLADO GONZÁLEZ, Esther (Dirs.), OTERO OTERO, Blanca, MUINELO COBO, José Carlos (Coord.), Editorial Aranzadi, 2022, pág. 336.
(11) La EM Ley 8/2021, 2 de junio, de reforma del proceso civil “Adicionalmente, se menciona expresamente que se permitirá que la persona con discapacidad, si lo desea y a su costa, se valga de un profesional experto que a modo de facilitador realice tareas de adaptación y ajuste”.
(12) Sobre esta cuestión se ha pronunciado singularmente el TC en lo que afecta a la persona sometida a medida de seguridad por apreciar una eximente, y que es mantenida en situación de prisión preventiva cuando todavía no resulta firme dicha condena por haber sido recurrida, algo que el supremo garante constitucional teniendo presente la exigencia de seguridad jurídica (SSTC 98/1998, de 4 de mayo, FJ 2; 147/2000, de 29 de mayo, FJ 4; 98/2002, de 29 de abril, FJ 4; 95/2007, de 7 de mayo, FJ 5, y 210/2013, de 16 de diciembre, FJ 2 b)), rechaza por falta de cobertura adecuada entendiendo vulnerado el art. 17.1 CE teniendo presente el art. 504.2 in fine LECRIM (SSTC 217/2015, de 22 de octubre, FJ 2º-4º; 84/2018, 16 de julio, FJ 3º-5º). Específicamente, se hace referencia en los arts. 73-78 en el ALECRIM 2020.
(13) Que se introduce en la normativa transitoria por la Ley 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia. No obstante, el Estatuto de la Víctima, ya aprobado por la Ley 4/2015, de 27 de abril, lo establecía en su art. 26.1 a).
(14) El catálogo se limita a los supuestos de homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y grupos criminales y terroristas y de terrorismo.
(15) Vid., en este sentido, la afectación que tiene sobre el art. 6 CEDH y que pugna con el derecho al interrogatorio del investigado que tiene todo acusado con una efectiva contradicción, las SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski, § 41; 15 de junio de 1992, caso Lüdi, § 47; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros, § 51; 10 de noviembre de 2005, caso Bocos-Cuesta, § 68, y de 20 de abril de 2006, caso Carta, § 49 y 19 de julio de 2012, caso Hümmer c. Alemania, § 38 con el canon de la STEDH de 28 de septiembre de 2010, caso A. S. contra Finlandia, § 56.

Palabras clave: Proceso penal, Discapacidad, Ajustes.
Keywords: Criminal proceedings, Disability, Adjustments.