La privación de libertad del otorgante de un instrumento público tensiona principios institucionales de la función notarial: la rogación, la libre elección de notario, la fe de conocimiento y el juicio de capacidad, el asesoramiento equilibrador, la unidad de acto y de contexto, la inmediación en el otorgamiento e incluso el carácter reservado del protocolo. Estas situaciones han venido resolviéndose en la práctica a través de esfuerzos de interpretación sistemática de los sectores normativos involucrados, coordinación con las autoridades penitenciarias y, sobre todo, a base de oficio notarial. Las nuevas competencias asumidas a partir de la Ley 15/2015 y el mayor rigor en materia de prevención del fraude fiscal y del blanqueo de capitales han aflorado problemas nuevos, algunos pendientes de resolver.

La materia presenta indudable interés no solo para los notarios con competencia territorial sobre centros penitenciarios: muchas de las soluciones pretenden tener entronque dogmático en la naturaleza de la función notarial como pieza angular del sistema de seguridad jurídica preventiva, y pueden por ello iluminar la práctica cotidiana y futuras reformas reglamentarias, así como ser extrapolables a situaciones limítrofes, como los otorgamientos fuera de despacho, en domicilios, centros hospitalarios o de confinamiento sanitario, psiquiátricos, geriátricos, de internamiento de menores, de retención de inmigrantes, etc.
Se mencionan a continuación algunas especialidades de carácter general y su aplicación a concretos ejemplos de instrumentos públicos.
La rogación como resorte y requisito de la actuación notarial (art. 3 RNot), y su carácter obligatorio (arts. 2 LNot y 3.3 y 145.2 RNot), alcanza en este ámbito un mayor grado de informalidad que en la práctica ordinaria. Es excepcional que el propio preso se dirija a la notaría, siendo regla que la rogación sea formulada por personas en libertad: parientes o amigos, la contraparte del concreto negocio y, solo excepcionalmente, letrados con poder suficiente. Puede considerarse respetada la legislación notarial si se interpreta la existencia de un apoderamiento tácito o informal del interno. Sin embargo, la rogación por terceras personas -apoderados incluidos- incumple las exigencias del artículo 51.3 de la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria (LOGP) y el artículo 49.5 del Reglamento Penitenciario -Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero- (RP), únicos preceptos de la normativa sectorial que aluden a los notarios, y que exigen que la solicitud se formule “por el interno por conducto de la dirección del establecimiento”.

“En todo caso de falta de aportación de documentos de identidad originales, con foto y firma y en vigor, la denegación de funciones está amparada por la legislación sobre blanqueo”

El internamiento del otorgante deroga circunstancialmente el principio de libre elección de notario de los artículos 3.2 y 126 y ss. RNot en favor de la competencia territorial por la plaza o -previa habilitación colegial- el distrito de ubicación del centro (arts. 3 y 8 LNot y 3.4 RNot). Generalmente se requiere la actuación del notario cuando el otorgante está preventivo o cumpliendo condena en primer grado penitenciario, puesto que las restantes situaciones administrativas de los artículos 80 y ss. RP permiten permisos o salidas fuera del centro. Todos los requerimientos de actuaciones notariales en el ámbito penal son por su naturaleza urgentes y preferentes: los plazos procesales en materia criminal son improrrogables (art. 202 LECrim) y a efectos de instrucción todos los días y horas del año son hábiles (art. 201 LECrim). Sin embargo, las recalificaciones de grado y los traslados entre centros penitenciarios, las ejecuciones de expulsión, extradición o repatriación, a veces sorpresivos, dejan inefectivos buena parte de tales requerimientos. La legislación penitenciaria no contempla el traslado del preso a la notaría a efectos de formalización de documentos, cuestión sin resolver, por ejemplo, en materia de expedientes matrimoniales.
En cuanto al lugar del otorgamiento, el citado artículo 49.5 RP establece que los notarios “podrán ser autorizados para comunicar con el interno en local apropiado”. Los presos no sujetos a especiales restricciones decretadas por el Juez de vigilancia tienen derecho como mínimo a dos comunicaciones orales a la semana en locutorios, acumulables, de no menos de veinte minutos de duración cada una de ellas (arts. 51 LGP y 41 y 42 RP). El RP regula separadamente otras comunicaciones “íntimas, familiares y de convivencia” (art 45 RP). Las íntimas (“vis a vis”) son como mínimo una al mes, de entre una y tres horas de duración, y pueden concederse otras para convivencia familiar con hijos o parientes de menos de diez años, de hasta seis horas de duración. Todas las anteriores se materializan en locales apropiados, con inmediación física de los internos con sus visitantes.
Los documentos notariales se otorgan por sistema en locutorios, estando el interno separado por mampara; situaciones especiales de enfermedad o inmovilidad pueden exigir el acceso del notario a las zonas de vises, enfermería o incluso de módulos, acompañado por funcionarios. La configuración material de los locutorios varía en función de la antigüedad del centro. En algunos existen cabinas especiales diseñadas para las notificaciones que realizan los agentes judiciales, en los que la mampara de separación tiene una ventanilla o resorte practicable, que permite bajo supervisión de los funcionarios la entrega por el notario al otorgante de los antecedentes y de la propia matriz del documento que se va a autorizar, lo que además facilita cierta inmediación oral con el preso. Es excepcional que se le haya facilitado con antelación el contenido del documento que va a firmar. En otros casos la mampara no es practicable, la comunicación es por teléfono interno o interfono, y la entrega y devolución de la documentación se realiza con intermediación de los funcionarios. No siempre el notario puede ver directamente el acto de la firma manuscrita por el interno de la matriz del documento que le acaba de entregar el funcionario.

“Es errónea la percepción de que en los centros penitenciarios solo se otorgan poderes. Resulta sorprendente la variedad de documentos notariales que son requeridos en la práctica”

La identificación del otorgante preso es el problema de mayor enjundia jurídica de esta materia. Es obligado anticipar que las exigencias de los artículos 156 y ss. y 163 RNot no pueden ser cumplidas con rigor en este ámbito. El preso no está autorizado a llevar consigo ningún documento de identidad original, sino que se identifica a través de la tarjeta del NIS (“Número de Identificación Sistemática”), documento de valor interno y administrativo, cuya expedición carece de garantías de autenticidad en materia de identificación, y que, además, tiene retrato y huella dactilar pero no firma. Frente a su insuficiencia, la práctica notarial parece haber fijado el criterio de distinguir entre los documentos con afectación del derecho de defensa respecto de todos los demás.
En los primeros -mayoritariamente, poderes para pleitos y de representación procesal-, se propugna máxima flexibilidad en la identificación, en consideración a la prevalencia del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE) sobre las exigencias del rigor documental de la legislación notarial. Por ello, de no poderse obtener un documento original de identificación, cabe acceder a la autorización requerida identificando al preso a través del NIS, en su caso reforzado en cuanto a la coincidencia de las firmas por fotocopias de documentos obtenidos dentro o fuera de la prisión, o por mecanismos supletorios de identificación, como por ejemplo, testigos de conocimiento del artículo 184 RNot, siempre personas en libertad y no funcionarios, conocidos del notario o suficientemente identificados en generosa interpretación del inciso final del artículo 185 RNot. Este entorno alberga el único caso de documento notarial autorizado sin identificación: el otorgado a efectos de “expediente administrativo o judicial de asilo, acogida de refugiados, repatriación u otro similar” del artículo 163.3 RNot. Exige aceptar la manifestación del interesado de no tener ningún documento de identidad, reseñar los datos de identificación que manifieste, recoger su huella y firma, e incorporar una fotografía suya -artesanalmente obtenida por el notario previa autorización de la dirección-, dando fe de su correspondencia con el firmante.
Los restantes documentos, señaladamente los que puedan resultar afectados por la legislación de prevención del fraude fiscal y blanqueo de capitales y del terrorismo (Ley 10/2010, de 28 de abril y Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo), deberían exigir el mismo rigor en la identificación que los que son otorgados en libertad. Lo cierto es que el preso nunca tiene en su poder sus documentos de identidad originales, debiendo estar archivados en la carpeta del expediente administrativo que obra en el centro en el que está interno, la cual se va desplazando en sus sucesivos traslados. La diligencia del notario para obtener anticipadamente tales documentos se ve sistemáticamente frustrada: ni la legislación penitenciaria ni la procesal penal contemplan su extracción o desglose a estos efectos. La práctica consiste en coordinar la visita del notario al centro con los funcionarios -en ocasiones, con notificación simultánea a la dirección- a fin de que tengan preparada una fotocopia del documento de identidad original que obra en tal expediente. Inmediatamente antes de acudir a locutorios el notario se desplaza a las dependencias administrativas para cotejar personalmente el original con la fotocopia obtenida, pero sin que en la mayoría de los casos el documento material llegue a obrar nunca en la notaría ni esté presente en el acto del otorgamiento. La fotocopia respalda la identificación a efectos de la legislación notarial, al ver elevada su categoría documental a la de testimonio del artículo 251 RNot en virtud del cotejo. Por el contrario, no parece que sirva para dar cumplimiento a la obligación de escaneo y conservación digitalizada del original en las bases de datos de la notaría, establecida en los sucesivos manuales de procedimiento de prevención del blanqueo de capitales elaborados por Órgano Centralizado de Prevención del Blanqueo (OCP) del CGN -la redacción vigente en esta materia es de julio del 2021-.

“Las declaraciones de eficacia procesal pueden ser formuladas, si bien no transforman en documental las pruebas confesoria o testifical reguladas en las normas de procedimiento”

Lo expuesto es la situación más favorable: abundan los casos en que ningún documento de identidad original se exhibe al notario, por muy variadas razones. Es posible que el original nunca haya estado incorporado al expediente por no haberse intervenido ni en la detención ni en el procesamiento, que se encuentre físicamente en otro centro penitenciario pendiente de traslado o por causa de un enjuiciamiento por delito distinto, o que todavía se halle en dependencias policiales o judiciales. Con frecuencia los documentos exhibidos están caducados; los españoles (incluso los de residencia de extranjeros) pueden ser renovados dentro del propio centro penitenciario, pero con un retraso de meses incompatible con la habitual urgencia alegada. La renovación de los documentos de identidad extranjeros suele presentar dificultades insalvables. En ocasiones, familiares o letrados aportan documentos de identidad originales no obrantes en el expediente penitenciario, que incluso pueden haber sido traídos desde el extranjero para esta exclusiva finalidad; supuesta su validez a efectos de identificación y prevención del blanqueo, se plantea la duda de si incumbe al notario algún deber de colaboración con la administración penitenciaria o la autoridad judicial que incluya el de revelar su existencia.
En todo caso de falta de aportación de documentos de identidad originales, con foto y firma y en vigor, la denegación de funciones está amparada por la legislación sobre blanqueo, y señaladamente por su interpretación en el Manual vigente de Procedimientos del OCP, que contempla la negativa literalmente “Cuando no se puedan aplicar las medidas de diligencia debida anteriores”, figurando como primer motivo lo relativo al “Procedimiento de identificación de otorgantes”.
Es errónea la percepción de que en los centros penitenciarios solo se otorgan poderes. Siendo cierto que sectores enteros de la contratación inmobiliaria y crediticia, la materia sucesoria, la administración y representación de los intereses societarios, etc., se canalizan a través de variadas fórmulas de representación voluntaria, resulta sin embargo sorprendente la variedad de documentos notariales que son requeridos en la práctica.
Puede existir en el entorno penitenciario cierta sobreponderación del poder general, aun sin previsión de subsistencia, para neutralizar el riesgo de insuficiencia de facultades, derivado de las dificultades para el asesoramiento e inmediación previos al otorgamiento. Frente a ello, suele descartarse la sujeción de la vigencia del poder a condición suspensiva o resolutoria, lo que implica una calificación jurídica por el apoderado o la contraparte que puede dificultar su uso. Son útiles, sin embargo, los términos suspensivo o resolutorio, vinculados al plazo previsible de privación de libertad o de primer grado, así como la exclusión de la facultad de obtener copias el apoderado ex artículo 227 RNot, con la finalidad de facilitar su revocación y el derecho del artículo 1732 CC. No siempre el interno es autorizado para conservar en el centro la copia autorizada del poder y así controlar su entrega y eficacia.
En materia de representación procesal, se reportan críticas desde sectores corporativos y judiciales acerca de la proliferación de poderes para pleitos por el mismo poderdante y para el mismo asunto penal por el que se encuentra preso en favor de distintos despachos de abogados y en muy corto lapso. La prevalencia del derecho de defensa descarta toda denegación de funciones en estas hipótesis, debiendo sin embargo incidir el asesoramiento notarial en que la revocación de la representación prevista con carácter general en el artículo 1735 CC por el nombramiento de nuevo apoderado ve condicionada su eficacia y automatismo en el ámbito procesal por la interferencia de las normas de la abogacía sobre venia. En punto a facultades, el clausulado habitual se ha considerado insuficiente para interponer de recurso de amparo constitucional desde una interpretación literalista del artículo 49.2 LOTC, con perjuicios a veces dramáticos derivados de su inadmisión: es prudente incluir esa facultad específica en todo poder para pleitos otorgado en prisión.

“Son variados los documentos carcelarios en materia de persona y estado civil, en ocasiones incursos en la esfera de facultades personalísimas indelegables”

Las actas de referencia del artículo 208 RNot parecen admisibles, aunque impliquen la revelación de un delito o la confesión de un delito por el declarante, generando en el notario la obligación de denuncia del artículo 262 LECrim; deben rechazarse las que impliquen la acusación de un delito a terceros, por ser en sí mismas posiblemente delictivas. Las declaraciones de pretendida eficacia procesal pueden ser formuladas, siempre sobre el detallado asesoramiento acerca de que no transforman en documental las pruebas confesoria o testifical reguladas en las normas de procedimiento civil y criminal. Aunque a veces son solicitadas por letrados con esa explícita finalidad, las declaraciones del preso en acta notarial nunca tienen el valor de prueba tasada del artículo 316.1 LEC, por lo que, si no son reproducidas en la fase procesal del interrogatorio, el tribunal no queda obligado a considerar ciertos los hechos declarados.
La privación de libertad no exime por si sola al interno del cumplimiento de sus obligaciones civiles o mercantiles. Deben ser admitidos como regla las notificaciones y requerimientos dirigidos por terceros en libertad a contrapartes de negocios jurídicos en ingreso penitenciario, aunque puedan determinar inicio de plazos, rebeldías extraprocesales, incumplimientos obligacionales, devengo de intereses, incurrir en mora, pérdida de derechos, presunciones de declaraciones de voluntad positivas o negativas, o incluso modular responsabilidades penales, por ejemplo, por delito de abandono de familia en impago de pensiones alimenticias o compensatorias. Son ejemplos las diligenciadas a efectos del llamado “monitorio notarial” de los artículos 70 y 71 LNot, o la interpelación hereditaria del artículo 1105 CC. El deber de asesoramiento equilibrador presenta en este caso matices especialísimos. Así, resulta excluida en todo caso la notificación por correo del artículo 202.2 RNot y parece prudente no recoger contestaciones precipitadas sino interpretar con máxima flexibilidad el plazo de dos días para contestar del artículo 204.2 RNot, admitiendo las extemporáneas en la siguiente visita al centro, con la finalidad de permitir al interno una más detenida articulación de sus intereses. En la misma línea, parece justificada la denegación de funciones cuando se ha pretendido requerir de pago al deudor preso en trámites de venta extrajudicial de bienes hipotecados, aun cuando se prestase voluntariamente a recibir el requerimiento por tener la ejecución pactada con el acreedor; y ello, tanto para no generar indefensión como en consideración a la posible inderogabilidad convencional de la exigencia del artículo 236 c).2 RH cuando impone la notificación en el domicilio del ejecutado que resulte del registro.
Son variados los documentos carcelarios en materia de persona y estado civil, en ocasiones incursos en la esfera de facultades personalísimas indelegables. Es delicado el reconocimiento de hijos extramatrimoniales por el padre preso. Si no ha podido estar presente en el nacimiento y suscribir personalmente los formularios y declaraciones previstos en los artículos 44 y 47 LRC, la constatación tabular de la relación paterno filial aboca al reconocimiento en sentido estricto -separado y posterior- del artículo 120.2 CC, o a la tramitación de un expediente registral del artículo 120.3 CC, periodo durante el cual el registro solo refleja la filiación materna y el padre está privado de los beneficios penitenciarios inherentes a su nueva condición. La práctica notarial, a partir de la exhibición de fotocopia del informe sanitario de asistencia al parto, ha normalizado un documento mixto de escritura de reconocimiento (nunca “acta”: arts. 17 LNot y 144.2 RNot) que recoge la declaración de voluntad del padre de asumir como propio al hijo nacido, con abstracción de la verdad biológica, y de poder específico a la madre para que ésta tramite por sí sola el procedimiento registral y consiga la inscripción -incluso extemporánea- de la filiación paterna. Un poder general es inadecuado a los dos efectos. Por otra parte, la delegación del ejercicio de las funciones inherentes a la patria potestad se viene articulando a través de poderes especiales, de contenido normalizado socialmente en la práctica extra penitenciaria, y que vienen salvaguardando con éxito el derecho del progenitor preso a no perder sus funciones de custodia, con importante ahorro de trámites y costes judiciales.

“No hay dificultades legales insalvables en cuanto a la celebración de matrimonios ante notario dentro del centro penitenciario. Muy distinto es lo relativo a la tramitación del expediente matrimonial”

No hay dificultades legales insalvables en cuanto a la celebración de matrimonios ante notario dentro del centro penitenciario, más allá de la coordinación con la dirección del centro para que autorice el uso de los locales previstos de las comunicaciones íntimas o familiares y la posible presencia simultánea en ellos de más de cuatro personas, en vulneración los límites del artículo 42.3 RP. Muy distinto es lo relativo a la tramitación del expediente matrimonial. Los criterios de actuación establecidos por la DG SGYFP en la Instrucción de 3 de junio de 2021 para la detección de matrimonios de conveniencia se antojan radicalmente incompatibles con la normativa penitenciaria y con el funcionamiento ordinario de los centros, al menos en cuanto al trámite de información reservada. Se impone tener dos locales dentro del centro aproximadamente contiguos, pero separados y aislados acústicamente uno del otro, dedicados durante ese tiempo en exclusiva para la realización de las entrevistas iterativas y su posible contraste entre los dos contrayentes. Ello impone la inmediación física del notario y del contrayente en libertad -como mínimo- con el interno, la simultánea de los tres, y el consiguiente trasiego de personas en libertad y del preso dentro y fuera de cada uno de los locales según avanzan de las entrevistas. Lo anterior plantea problemas de organización del centro, de seguridad a los funcionarios y al propio notario, exigiendo un grado de colaboración por parte de aquellos extravagante a sus funciones ordinarias y de dudoso respaldo en su estatuto laboral.
Novedad en esta matera es la Circular de la DG SJYFP de 20 de septiembre de 2023 en aplicación del “Reglamento para la adquisición de la nacionalidad española por residencia” (RD 1004/2015 de 6 de noviembre). El Centro Directivo considera que la estancia en prisión es incompatible con el requisito de la buena conducta cívica exigida por el reglamento entre la concesión de la nacionalidad y la jura de obediencia a la CE, por lo que dispone que el notario se abstenga en tal caso de formalizar la escritura del juramento o promesa y lo notifique la DG para que se incoe el procedimiento de resolución de la concesión de la nacionalidad.

Palabras clave: Privación de libertad, Otorgante preso, Poderes notariales en centro penitenciario.
Keywords: Deprivation of liberty, Imprisoned executor, Powers of attorney in prison.