Planteamiento
(1) En el presente trabajo abordamos exclusivamente la representación por el guardador de hecho de las personas con discapacidad. No tratamos, en consecuencia, la asistencia por el guardador. Partimos además de que la guarda de hecho está acreditada.

La expresión guarda de hecho, como medida de apoyo a personas con discapacidad intelectual o mental, revela que la persona con discapacidad es una persona vulnerable y que, como tal, necesita de una. La guarda se hace a través de las medidas de apoyo establecidas por el legislador y por este orden (art. 250 CC): voluntarias, guarda de hecho y judiciales (curatela y defensor judicial). Las medidas así planteadas son el continente, pero el contenido dependerá del grado de discapacidad de la persona necesitada de apoyo. Por ello la intensidad de la protección dependerá de la situación de la persona, del grado de su discapacidad que, a veces, deberá ser intenso desde que la persona nació por su discapacidad intelectual, y otras muchas veces se irá acentuando, especialmente por la avanzada edad.
En consecuencia, a diferencia de situaciones anteriores, no existe un contenido típico de las medidas de apoyo hasta el punto que al regular la curatela se dice que: “Los actos en los que el curador deba prestar el apoyo deberán fijarse de manera precisa, indicando, en su caso, cuáles son aquellos donde debe ejercer la representación” (art. 269 CC) y en las voluntarias dependerá de lo previsto por la persona con discapacidad en la escritura sobre las medidas voluntarias de previsión de apoyos (art. 255 CC). En las medidas judiciales los apoyos van a quedar codificados a lo establecido en el auto o sentencia judicial que los establezca y en las voluntarias, aun teniendo más flexibilidad, a lo que en la escritura conste.

“Al no estar codificada, la guarda de hecho (a diferencia de las medidas judiciales y las voluntarias) es la única medida que podrá ir adaptándose, sin ninguna formalidad, a las necesidades de la persona con discapacidad”

Al no estar codificada, la guarda de hecho es la única medida que podrá ir adaptándose sin ninguna formalidad a las necesidades de la persona con discapacidad. Los hechos irán demostrando que el apoyo que demanda una persona con discapacidad excede a veces de los actos fijados de manera precisa en la resolución judicial constitutiva de la curatela y puede exceder de lo previsto en las medidas voluntarias. Cuando ello ocurra la medida de apoyo voluntaria o judicial deberá completarse con la citada guarda, si queremos que la persona con discapacidad quede protegida; con frecuencia el titular de aquellas medidas y el guardador de hecho serán la misma persona. Es frecuente afirmar que los actos no contemplados en la resolución judicial o no previstos en las voluntarias puede ejercitarlos por sí sola la persona con discapacidad; ello es cierto en la medida que tenga capacidad intelectual o mental para ello, pero es también peligroso si se entiende como una especie de legitimación ad sensum contrario, pues la realidad desborda el casuismo. A diferencia de la legislación anterior, con el propósito de respetar al máximo los principios de la Convención de Nueva York sobre discapacidad y el reconocimiento de la capacidad jurídica de toda persona mayor de edad, no se contempla de forma expresa la figura de la persona que con carácter general proteja, utilizando la terminología anterior, o apoye, usando la actual, a la persona con discapacidad; como decíamos se hace en las medidas judiciales para actos concretos y referida al ejercicio de la capacidad jurídica. No existe el apoyo general. Ello es el ideal, si la persona con discapacidad por sí misma, o con apoyos, puede estar y actuar en el mundo jurídico. Sin embargo, a veces se requiere de una persona que de modo general se ocupe de la guarda de la persona y bienes o solamente de la persona o de los bienes de la persona con discapacidad que en absoluto pueda hacerlo por ella misma o complete las previsiones judiciales o voluntarias cuando sean insuficientes. La designación de esa persona la ha podido hacer el propio sujeto en las medidas de previsión de su discapacidad, pero si tales medidas no existen el llamado a hacer esa función protectora general es el guardador de hecho. En estos casos el guardador de hecho es algo más que el titular de una medida de apoyo, es el titular de la función protectora de la persona con discapacidad; su función es la guarda y protección de esas personas en el mundo jurídico.
De esa forma cambia el paradigma o la concepción sobre el guardador de una persona con el grado de discapacidad que contemplamos; se trata de pasar de considerarle como alguien que excepcionalmente debe representar a la persona con discapacidad a considerarle como el llamado a apoyarle con carácter general a través de su representación. Las consideraciones anteriores no las hacemos por razones teóricas, sino fundamentalmente prácticas; surgen de temas que vemos cómo se van presentando en el devenir diario. Si se le contempla como un representante general no se puede caer en la tentación de exigir la autorización judicial al guardador para todo acto que exceda de lo habitual o de lo ordinario. Se dice a veces que el guardador podrá representar a la persona con discapacidad directamente sin autorización judicial en el día a día, en lo que sea habitual, en lo ordinario. A mi juicio esta concepción es insuficiente, ni siquiera encuentra una base legal, ya que lo que acontece en el día a día no es solo lo habitual o lo ordinario, hay situaciones imprevisibles que se presentan y que deben resolverse sin las dilaciones, molestias y costes económicos y humanos que supone acudir a la vía judicial. Por tanto, una interpretación rigurosa o restrictiva de lo que directamente puede hacer el guardador de hecho frustra en muchas ocasiones la guarda de hecho, justifica las quejas de los guardadores y lo que es más grave, deja desprotegida a la persona con discapacidad. A nuestro juicio, con la interpretación rígida la flexibilidad buscada por la reforma con la guarda de hecho queda herida muy seriamente y el apoyo a la persona con discapacidad muy debilitada.

“A diferencia de la legislación anterior, no se contempla de forma expresa la figura de la persona que con carácter general proteja, utilizando la terminología anterior, o apoye, usando la actual, a la persona con discapacidad”

La representación directa del guardador de hecho y la representación con autorización judicial
Nos centramos exclusivamente en el supuesto de la guarda de una persona con discapacidad que se encuentre en la situación contemplada de manera general y habitual en el supuesto del artículo 249 CC: que pese a haberse hecho esfuerzos considerables, no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de esa persona, porque así ocurrió desde su nacimiento o porque haya venido a esa situación.
El artículo 264 CC comienza estableciendo la regla de que, si la persona con discapacidad tiene una guarda de hecho, cuando, excepcionalmente, se requiera la actuación representativa del guardador de hecho, este habrá de obtener la autorización judicial para realizarla a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, en el que se oirá a la persona con discapacidad. La autorización judicial para actuar como representante se podrá conceder, previa comprobación de su necesidad, en los términos y con los requisitos adecuados a las circunstancias del caso.
Esta exigencia de la autorización judicial se atenúa al poder comprender la autorización, según el mismo artículo 264, uno o varios actos necesarios para el desarrollo de la función de apoyo. El mismo artículo excluye de la autorización judicial cuando el guardador solicite una prestación económica a favor de la persona con discapacidad, siempre que esta no suponga un cambio significativo en la forma de vida de la persona, o realice actos jurídicos sobre bienes de esta que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar. La excepción es de gran ambigüedad y necesita de una interpretación y aplicación adecuada.
Nuestra duda es si además de las excepciones a la autorización judicial previstas en el artículo 264 CC, deben contemplarse otras derivadas de la función de apoyo que con carácter general desempeña el guardador de hecho.
Eso sí, existe una línea roja que no se puede traspasar, establecida en el artículo 287: “En todo caso, quien ejerza la guarda de hecho deberá recabar autorización judicial conforme a lo indicado en el párrafo anterior para prestar consentimiento en los actos enumerados en el artículo 287”.
Partiendo de este planteamiento examinamos a continuación dos escenarios en la representación directa por el guardador:
1. La representación por el guardador sin autorización judicial prevista en el artículo 264 CC
1ª. Que el guardador solicite una prestación económica que a la persona con discapacidad no le vaya a suponer un cambio significativo en su forma de vida.
Prestación económica a favor de una persona con discapacidad es la que se reconoce a estas personas para contribuir a la cobertura de los gastos derivados de la contratación de una asistencia personal que facilite el acceso a la educación o al trabajo a las personas con gran dependencia, posibilitándoles una vida más autónoma. Uno de los supuestos más típicos serán los relacionados con prestaciones de la Seguridad Social. Además, ocurrirá, en gran número de ocasiones, que la persona con discapacidad no tenga derecho a acceder a estas prestaciones públicas y, sin embargo, necesite de ayuda en centros privados, en su domicilio, de materiales o dispositivos de ayuda, etc.; a nuestro juicio, el guardador de hecho también podrá contratar estas prestaciones o adquirir los elementos anteriores, no solo con base en la aplicación analógica de este párrafo del artículo 264 CC que estamos contemplando, sino también con base al siguiente y a la función protectora que como guardador tiene.
2ª. Realización de actos jurídicos sobre bienes de la persona con discapacidad que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar.
Nos remitimos al tema que ha sido tratado con gran precisión por la Fiscal María José Segarra Crespo en el número 111 de esta misma Revista, con el trabajo que lleva por título: "Una iniciativa de responsabilidad social del sector bancario: facilitar el desarrollo de la guarda de hecho como figura de apoyo natural".
El paso dado por la Fiscalía en esta materia nos parece de gran importancia; resuelve una situación o relación concreta, la del guardador con las entidades bancarias, permitiendo la representación directa del guardador en los gastos o ingresos ordinarios y habituales o derivados de necesidades ordinarias; el término intereses ordinarios también es usado por la Circular Informativa 1/2023, de 27 de mayo, del Consejo General del Notariado, sobre la actuación notarial en las medidas de apoyo voluntario y para la declaración de notoriedad de la guarda de hecho (Ley 8/2021). Sin embargo, no nos parece suficiente. Para el Diccionario de la RAE la palabra ordinario es lo común, regular y que sucede habitualmente, siendo su antónimo lo extraordinario, especial, insólito. Si la actuación directa del guardador la limitamos a lo definido como ordinario y exigimos la autorización judicial en sus antónimos, la persona con discapacidad que necesita ser representada quedará en muchas ocasiones desprotegida. Ciertamente la Fiscalía General emplea no solo la palabra ordinaria, sino también natural, incluso la emplea María José Segarra en el título del artículo al que nos referíamos. Ello obliga a profundizar en el contenido del deber de protección que incumbe al guardador.

“Con los límites del artículo 287 CC creemos que el guardador de hecho puede actuar directamente y sin autorización judicial en todos los casos de urgencia para la persona con discapacidad o de plazos perentorios, en los que si no actuase vendría un perjuicio para la persona con discapacidad y en todos aquéllos que de no hacerlo quedaría perjudicada, siempre que el acto jurídico de que se trate no tenga una relevancia económica excesiva, conforme al patrimonio del guardado y que carezcan de especial significado personal o familiar (art. 264 CC)”

2. Contenido del apoyo general del guardador de hecho
En este epígrafe nos centramos exclusivamente en la representación directa del guardador no admitida expresamente por el Código Civil, ni excluida por ser de los supuestos contemplados en su artículo 287 y siempre que la discapacidad del guardado le impida intervenir por sí misma con carácter general. Negar estas situaciones de discapacidad es cerrar los ojos a la realidad, en perjuicio de a quien se quiere proteger.
La preocupación por el ejercicio de la representación directa me ha surgido de la contemplación de hechos concretos de la práctica notarial y al margen de ella. La referencia a los mismos puede ayudarnos a encontrar luz en el tema planteado. El primer ejemplo, una persona soltera y sin legitimarios está a punto de morir y desea donar a tres de sus sobrinos por partes iguales, sin carga ni condición alguna, una cantidad importante de dinero (concretamente 150.000 euros); los tres sobrinos son mayores de edad, pero uno tiene un autismo profundo que le impide toda relación, siendo sus padres los guardadores de hecho. Una donación de estas características es algo extraordinario, opuesto a lo habitual. Si los padres solicitan autorización judicial el donante puede fallecer en el intermedio, sin aceptar la donación el donatario en vida del donante, por lo que la misma quedaría ineficaz, aunque el donante la hubiera hecho unilateralmente (art. 633 CC); ciertamente se discute si la aceptación en vida exigida por el artículo 633 se aplica exclusivamente a los bienes inmuebles o también a los muebles y también que la donación de cosa mueble puede perfeccionarse por la entrega de la cosa, aunque su recepción implica aceptación y, por ende, representación si no la hace el propio donatario. Pero el guardador no quiere plantear temas que puedan ser litigiosos, si los herederos del donante pretenden anular la donación. En sede de patrimonios protegidos carece de lógica que se exija autorización judicial al guardador de hecho para aceptar la aportación.
Caso parecido al anterior era el relativo a la toma de posesión por el guardador de unas acciones que cotizaban en Bolsa, perfectamente identificadas, que el abuelo había legado en su testamento a uno de sus nietos mayor de edad con una discapacidad profunda. Los dividendos de las mismas eran necesarios para el mantenimiento de los gastos que ocasionaban los cuidados del legatario. No tiene lógica requerir una autorización judicial por el guardador, con los retrasos y gastos que ello supone, cuando el legatario desde el fallecimiento del testador adquirió la propiedad de esas acciones (art. 882 CC) por muy extraordinario que el supuesto sea.
Por ello, creemos que la protección permanente o continuada de una persona con una discapacidad profunda exige la representación directa del guardador como algo inescindible o inseparable de su función protectora en todos aquéllos casos necesarios en que su omisión o demora por la obtención de la autorización judicial suponga un perjuicio o una desprotección, salvo los supuestos en que el artículo 287 CC exige expresamente la referida autorización o que atendiendo al patrimonio de la persona representada tenga una importancia económica o que tengan para ella un especial significado personal o familiar. Se trata de dar un paso más en los conceptos de ordinario, habitual o diario como habilitante de la representación directa y admitir también lo necesario, aunque sea extraordinario. En el documento de la Fiscalía General, como antes decíamos, se introduce la palabra natural. A las razones aducidas anteriormente podemos añadir las que a continuación exponemos.
La primera es la obligada interpretación teleológica o finalista de la guarda de hecho (art. 3 CC). Tener que acudir el guardador de hecho a la autorización judicial, en casos como los que hemos visto, coloca a la persona con discapacidad en una situación discriminatoria respecto de otras personas. Más aún, puede quedar desprotegida, en contra de la ratio de la reforma que la Ley 8/2021. Por otra parte, al tratar de la protección de los menores bajo la patria potestad, en los artículos 154 y 164 CC o, en materia de tutela, en el artículo 228 se exige a estos representes legales una diligencia como si de asunto propio se tratase o empleando la expresión clásica con la diligencia de un buen padre de familia. La necesidad de resolver situaciones de urgencia, respecto a las personas con discapacidad, que carezca de medidas de apoyo, siendo así que las necesitase, está reconocida expresamente en el artículo 253 CC. Recordemos como en el ámbito de la salud, el guardador de hecho se encuentra asimilado al "cuidador principal", "allegado" "persona vinculada por razones familiares o de hecho" (arts. 9.2 y 9.3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía personal y derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica).

“La Resolución de la DGSJyFP de 19 de enero de 2024 es perturbadora y regresiva al resolver que si fallecen ambos padres en un supuesto de patria potestad prorrogada no puede existir una guarda de hecho sin que judicialmente sin que judicialmente se declare”

El guardador de hecho es mucho más que un gestor ajeno sin mandato y si a este el Código Civil le impone una serie de obligaciones en cuanto a su gestión, con mayor razón se le debe no solo facultar sino exigir al guardador de hecho (arts. 1888 y 1889 CC); así se le impone la de continuar su gestión hasta el término del asunto y sus incidencias y de tener la diligencia de un buen padre de familia. Ello, por analogía, puede obligar al guardador de hecho a la representación directa que venimos sosteniendo.
Pero hay algo más que señalamos al principio. De diversos artículos del Código Civil resulta la posibilidad de que la guarda de hecho sea compatible con otras medidas de apoyo: artículos 250, 255, 263 y 295.1º, como lo reconoce la sentencia del Tribunal Supremo de 20 octubre de 2023. La compatibilidad puede ocurrir porque los guardadores de hecho solicitan que se refuerce su apoyo para no tener que estar acudiendo constantemente a la autorización judicial (es lo que admite el Tribunal Supremo en dos sentencias de 20 de octubre de 2023), pero también porque la medida de apoyo existente judicial o voluntaria sea insuficiente, como consecuencia del casuismo exigido por el artículo 269 CC, que también se instala en el artículo 252. En los supuestos en que se produzca una compatibilidad de medidas judiciales o voluntarias con la guarda de hecho, si la persona con discapacidad carece de capacidad mental o intelectual suficiente para el ejercicio de su capacidad jurídica, la guarda de hecho ante la insuficiencia de una de medidas judiciales o voluntarias debe ser la vis atractiva para el apoyo a la persona con discapacidad, pues en otro caso puede quedar desprotegida, como ya apuntábamos al comienzo de este artículo.

Sobre la perturbadora Resolución de la DGSJyFP de 19 de enero de 2024
Al practicarse por el contador partidor la partición de la herencia de una madre viuda, con tres hijos herederos, uno de los cuales había sido incapacitado judicialmente, prorrogándose la patria potestad en sus padres, siendo guardadores de hecho sus otros dos hermanos por el fallecimiento de los padres, la resolución hace dos afirmaciones, a nuestro juicio, erróneas y regresivas:
Primera. Que al existir una incapacitación judicial de la persona con discapacidad, aunque hayan fallecido sus padres con patria potestad prorrogada, no puede acudirse directamente a la guarda de hecho, pues es el Juez quien debe adoptar “las medidas necesarias para la protección de la persona con discapacidad”. Discrepamos de ello: 1º. Al apoyar esta afirmación en el artículo 291 CC: “La curatela se extingue por resolución judicial cuando ya no sea precisa esta medida de apoyo o cuando se adopte una forma de apoyo más adecuada para la persona sometida a curatela”. Con independencia, de que aquí no se está regulando la extinción por muerte del curador, el precepto aplicable sería el derogado artículo 171 CC, ya que conforme a la disposición transitoria segunda de la Ley 8/2021, la patria potestad prorrogada, se continuará ejerciendo conforme a la legislación anterior, hasta que se produzca la revisión a la que se refiere la disposición transitoria quinta; conforme al derogado artículo 171.1º, la patria potestad prorrogada se extingue por la muerte de los padres. 2º. Actualmente no puede sostenerse que subsiste la incapacitación judicial anterior que la autoridad judicial debe revisar, lo que existe es una situación de discapacidad en una persona que necesita de la medida de apoyo y al fallecer los padres la medida de apoyo ha desaparecido, por lo que debe acudirse a la medida de apoyo subsidiaria, a falta de medidas voluntarias, que es la guarda de hecho. 3º. Lo sostenido choca con los principios que viene sosteniendo la Fiscalía sobre la guarda de hecho, especialmente en lo relativo a su informalidad que no precisa de una previa declaración judicial de suficiencia; llega a decirse al final de la Resolución que debe llevarse a cabo el procedimiento de jurisdicción voluntaria pertinente y se valore, en su caso, la idoneidad de la guarda de hecho. 4º. El artículo 263 CC dispone: “Quien viniere ejerciendo adecuadamente la guarda de hecho de una persona con discapacidad continuará en el desempeño de su función incluso si existen medidas de apoyo de naturaleza voluntaria o judicial, siempre que estas no se estén aplicando eficazmente”. Por tanto, si la guarda de hecho se desempeñara, aunque las medidas voluntarias o judiciales existentes no se estén aplicando eficazmente, es incomprensible que se niegue su aplicación, cuando la medida judicial no se puede aplicar por fallecimiento de sus titulares; la persona con discapacidad queda indefensa y se contradice el papel que la familia tiene en su apoyo.
Segunda. Afirma la Resolución que, caso de existir una guarda de hecho, la citación para el inventario al representante de la persona con discapacidad, supone un acto de representación que excede de la prevista para el guardador de hecho, por lo que se requiere la preceptiva autorización judicial. Lógicamente estoy en total desacuerdo con esta afirmación, como se deduce de lo expuesto a lo largo de este artículo. Pero es que además en esa citación no hay ningún consentimiento, por lo que no existe representación alguna por parte del guardador; es una función asignada directamente a quien ejerce la medida de apoyo por el artículo 1057 CC, en custodia o garantía de los intereses de la persona con discapacidad pero sin sustituirla. La representación se producirá en acto de aceptación de la herencia y ahí es cuando el guardador necesita de la autorización judicial (art. 264 CC).
Si prosperase el criterio de la calificación referida en el caso anterior los notarios pueden encontrarse con que los guardadores de hecho de personas con discapacidad profunda no pueden prescindir de la autorización judicial para requerir o recibir notificaciones en nombre de las personas a las que están obligados a proteger o para solicitar copias de documentos notariales que necesite la persona con discapacidad para el ejercicio de sus derechos. Lo mismo en citaciones judiciales, citaciones de las Administraciones Pública, de las Administraciones Tributarias, solicitud de informaciones de organismos públicos o privados, etc. Ello choca frontalmente con el espíritu y finalidad de las normas tendentes a la protección y a la igualdad jurídica de las personas con discapacidad (art. 3 CC).

(1) El presente artículo es un resumen de un artículo más extenso enviado a la Revista Jurídica del Notariado.

Palabras clave: Discapacidad, Medidas de apoyo, Representación, Guarda de hecho.
Keywords: Disability, Support measures, Representation, De facto guardian.