La importancia de una regulación eficiente del préstamo responsable
Hoy no se puede cuestionar la importancia de una adecuada regulación del préstamo responsable, es decir, del adecuado cumplimiento por parte de los prestamistas de la obligación de evaluar la solvencia del potencial prestatario. No en vano, las consecuencias políticas y económicas de la concesión irresponsable de crédito ya las hemos vivido en la tremenda crisis financiera de 2008.

En un sistema financiero que opera con reserva fraccionaria es esencial que las entidades presten a personas con capacidad de reembolso dado el riesgo de descalce de plazos. Si los prestatarios no devuelven los préstamos el problema no es solo del banco, sino también de los depositantes que ven como el impago generalizado puede provocar una crisis de liquidez que termine siendo de solvencia, de forma que la entidad no pueda devolver el dinero de los depositantes. De ahí el rescate bancario que hemos vivido en el pasado reciente.
Por ello que el préstamo sea responsable es algo que nos interesa a todos los ciudadanos, pero curiosamente en España es un tema del que apenas se habla. De hecho, si lo haces te suelen llamar antisistema, calificativo que he recibido ya en más de una ocasión. Pero es todo lo contrario. Hablar de préstamo responsable implica precisamente proteger al sistema, algo que no parece que tenga un lobby concreto que lo defienda.

“Hoy no se puede cuestionar la importancia de una adecuada regulación del préstamo responsable, es decir, del adecuado cumplimiento por parte de los prestamistas de la obligación de evaluar la solvencia del potencial prestatario”

Efectivamente, los consumidores cuando pedimos un préstamo queremos que nos lo den. El prestamista quiere prestar porque es su negocio que le proporciona importantes beneficios, sobre todo en el ámbito del crédito al consumo. Los gobiernos (cualquiera que sea su color) no ponen freno al sobreendeudamiento porque permite a los ciudadanos seguir consumiendo, aunque tengan salarios bajos. De ahí que garantizar el préstamo responsable sea bueno para todos, aunque “no interese” a ningún colectivo concreto.
Como es un tema incómodo está especialmente mal regulado a pesar de que quien escribe estas líneas ha peleado en el ámbito legislativo para que se cumpla la regulación europea, aunque no con mucho éxito.
Normativa sobre evaluación del riesgo de crédito ha existido siempre en el ámbito de la regulación prudencial de supervisión bancaria que tiende a proteger a la entidad del riesgo de impago. Si la entidad no cumplía con la regulación era objeto de sanción administrativa impuesta por el supervisor. No preocupaba el sobreendeudamiento del cliente, sino la solvencia de la entidad. Pero la crisis financiera evidenció que este enfoque era insuficiente sobre todo por la pésima actuación del supervisor bancario. De ahí que fuera necesario dar un paso más con objeto de paliar el incremento de deuda privada que desencadenó la crisis financiera.
Con tal objetivo se aprobó desde la UE un bloque normativo para regular la obligación de los prestamistas de evaluar la solvencia y trasladar su marco normativo del prudencial o supervisor a las relaciones entre la entidad financiera y el consumidor.
Primero la Directiva 2008/48 de 23 de abril de crédito al consumo y luego la de Directiva de crédito inmobiliario 2014/15 (en adelante, DCI) regulan la obligación de evaluar la solvencia y se reconoce en la DCI el papel relevante que tiene el cumplimiento adecuado para la prevención de una nueva crisis financiera (1) y la necesidad de evitar comportamientos irresponsables de los operadores del mercado. El prestamista debe evaluar la solvencia y exige que solo ponga el crédito a disposición del consumidor si el resultado de la evaluación de la solvencia indica que es probable que las obligaciones derivadas del contrato de crédito se cumplan según lo establecido en dicho contrato (art. 18 DCI). En la misma línea se sitúa la recientemente aprobada Directiva (UE) 2023/2025 18 de octubre de 2023 relativa a los contratos de crédito al consumo (DCC). Por lo tanto, se pretende prohibir la contratación cuando el test de solvencia es negativo.
La clave es que el prestatario tenga capacidad de reembolso (al margen de la finalidad del gasto), sin que sea posible paliarla con garantías reales y personales. Éstas cubren el riesgo de impago fruto de circunstancias sobrevenidas, pero no pueden cubrir la falta de capacidad de reembolso existente en el momento de la solicitud del préstamo (2). Estas garantías refuerzan el derecho de crédito frente a los avatares de la vida, pero no pueden “tapar” una incapacidad de pago actual. Se trata de evitar que suceda lo que pasó en el pasado de inflar inmuebles dados en garantía real para cubrir la incapacidad de pago de los hipotecados…

“La clave es que el prestatario tenga capacidad de reembolso (al margen de la finalidad del gasto), sin que su ausencia sea posible paliarla con garantías reales y personales”

La pregunta decisiva es ¿qué sucede cuando el prestamista no cumple con su obligación de evaluar la solvencia o habiéndolo hecho y ante el test de solvencia negativo concede a pesar de ello el préstamo? (3).
La normativa europea no establece qué consecuencias deben derivarse para el prestamista y se deja en manos de los Estados miembros la fijación de la sanción concreta. Obsérvese que, para el legislador europeo, cuando se habla de préstamo irresponsable nos centramos en el prestamista, siendo irrelevante la conducta del consumidor, salvo que haya mentido sobre sus datos de solvencia. Es decir, para el legislador europeo la diligencia profesional es del prestamista y es él quien tiene que evitar el sobreendeudamiento del consumidor. Poco le importa al legislador europeo que el consumidor “pida dinero”, lo relevante es quién se lo da. Y este enfoque puede parecer paternalista, pero es el que impone el legislador europeo que ORDENA a los Estados miembros que las sanciones al préstamo irresponsable sean “proporcionadas, efectivas y disuasorias” (4). Por lo tanto, ante dos comportamientos reprochables: el del prestamista que concede el préstamo sin evaluar la solvencia y el consumidor que lo pide sabiendo que puede tener dificultades para devolverlo, la legislación europea castiga al prestamista.
Lo ideal habría sido que el legislador europeo estableciera dichas sanciones, pero la presión de los prestamistas ha debido ser demasiado potente porque esta materia afecta directamente a la esencia de su negocio. Seguimos igual, cada Estado sancionará como quiera y mientras esto siga así no se va a conseguir la deseada unificación normativa a nivel europeo y un auténtico mercado de crédito transfronterizo. Buena prueba de ello es la diversidad existente en el terreno sancionador.
La mayoría de los Estados miembros han establecido sanciones contractuales, es decir, cuando el prestamista irresponsable reclama el préstamo, el prestatario puede oponerse y no abonar intereses remuneratorios y moratorios. Ello al margen de que, además, el supervisor bancario pueda establecer sanciones administrativas. Es decir, la legislación europea al convertir la obligación de evaluar la solvencia en mecanismo para prevenir el sobreendeudamiento, las consecuencias deben afectar al contrato del prestamista con el consumidor y no quedarse en manos solo del supervisor bancario. Y es que, si solo se derivaran sanciones administrativas, nada habría cambiado respecto de la regulación anterior a 2008 y seguiríamos estando en el ámbito de la normativa prudencial.
¿Qué ha hecho el legislador español? Pues ha actuado como si la legislación europea no se hubiera dictado y a mi juicio hay una transposición irregular de dicha regulación. Tanto las normas que han transpuesto la Directiva de crédito al consumo (5) como la de crédito inmobiliario (6) mantienen las sanciones administrativas en caso de incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia. No se prevén expresamente sanciones contractuales y el artículo 18 de la Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios preserva la libertad contractual a pesar del incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia.
¿Se puede decir que las sanciones administrativas son disuasorias? A mi juicio, no y el TJUE ya ha dicho que no lo son (7) ¿Cómo es posible que la normativa europea diga que no se puede contratar en caso de test de solvencia negativo y la Orden de Transparencia diga lo contrario? Pues sencillamente porque el legislador español no quiere poner control eficiente al préstamo irresponsable. De hecho, una enmienda presentada por el Grupo Parlamentario de Ciudadanos (nº 186) (8) al Proyecto de Ley de Contratos de Crédito inmobiliario recogía sanciones contractuales al préstamo irresponsable.
Son ya varias las sentencias del TJUE que valoran si las sanciones al préstamo irresponsable impuestas por los Estados miembros son “proporcionadas, efectivas y disuasorias”. Así lo ha hecho en la reciente sentencia de 11 de enero de 2024 (9). Se analiza el derecho checo que establece que cuando el prestamista incumpla su obligación de evaluar la solvencia “el contrato será nulo. El tribunal tendrá en cuenta de oficio la nulidad. El consumidor deberá devolver el principal del crédito al consumo recibido dentro de un término acorde a sus posibilidades financieras”.
Pues bien, lo llamativo de este caso es que el deudor cumplió el contrato y devolvió el préstamo y posteriormente demandó al prestamista por violación de normas de préstamo responsable. El juez encargado de resolver plantea cuestión prejudicial preguntando “si un prestamista puede ser sancionado en el supuesto de que el incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia de un consumidor antes de la celebración de un contrato de crédito no haya tenido consecuencias perjudiciales para este”.

“La exoneración del pasivo es un instrumento poderoso para la sanción del préstamo irresponsable y constituye una de sus finalidades, tal y como ha reconocido el Banco Mundial”

El TJUE dice que sí, y que el objetivo de la Directiva de crédito al consumo es proteger a los consumidores frente a los riesgos de sobreendeudamiento y de insolvencia, que esta obligación pretende también responsabilizar a los prestamistas y evitar la concesión de préstamos a consumidores insolventes.
El objetivo de la regulación es “la responsabilización de los prestamistas y la prevención de prácticas irresponsables en la concesión de créditos al consumo contribuyen de manera esencial al buen funcionamiento del mercado del crédito al consumo. Dado que esas finalidades son independientes de la situación o del comportamiento de un consumidor concreto, no se alcanzan por el mero hecho de la ejecución íntegra del contrato de crédito celebrado por este. Cualquier otra interpretación conduciría a fomentar el incumplimiento, por parte del prestamista de su de la obligación que le incumbe en virtud del artículo 8 de la Directiva 2008/48 y podría privar a esta disposición de su efecto útil”.
En suma, aunque el deudor haya cumplido, el prestamista responde. Esta es la consecuencia que se deduce de la sanción de nulidad del contrato por préstamo irresponsable. Yo he defendido (10) que la sanción debe ser otra. El prestamista debe mantener su libertad de contratación, pero si el deudor es insolvente o no puede cumplir, entonces el acreedor debe asumir consecuencias bien en términos de pérdida de intereses o bien con la imposición de la exoneración del pasivo, es decir, que el acreedor pierda su derecho de crédito. Por tanto, la doctrina del TJUE es lógica conforme al Derecho checo que sanciona con nulidad en préstamo irresponsable.
No creo que en España haya que imponer la sanción de nulidad del contrato cuando el prestamista no ha evaluado la solvencia, pero sí deben derivarse consecuencias en caso de insolvencia del deudor. Pronto el TJUE se pronunciará sobre el caso español. Acaba de plantearse una cuestión prejudicial sobre las sanciones al préstamo irresponsable establecidas en el Derecho español que, como he dicho, son meramente administrativas. Lo ha hecho en un magnífico auto de 31 de enero de 2024 el titular del Juzgado de Primera Instancia de Fuenlabrada Jesús Miguel Alemany.
La cuestión que plantea el Magistrado es la siguiente: ¿Los artículos 8 y 23 de la Directiva 2008 y 23 se oponen a una interpretación del Derecho nacional por la que, ante el incumplimiento por el prestamista de la obligación de evaluar la solvencia del consumidor, la mera previsión de sanciones administrativas excluye la posibilidad de declarar la nulidad del contrato de crédito o de imponer otra consecuencia civil?
Si el TJUE es coherente con su jurisprudencia sobre la materia entiendo que deberá declarar contrario al Derecho europeo la normativa española sobre préstamo responsable. Y es urgente que lo diga y que recuerde la obligación de los jueces españoles de interpretar el Derecho nacional conforme al Derecho europeo. Esto es especialmente relevante en el ámbito concursal porque algunos jueces mercantiles ni siquiera imponen la exoneración al prestamista irresponsable prescindiendo de la regulación existente sobre esta cuestión. Lo explico brevemente.

La imprescindible aplicación de la normativa sobre préstamo responsable en caso de concurso de acreedores del deudor afectado
Efectivamente, resulta muy preocupante que algunos jueces mercantiles alimenten el préstamo irresponsable denegando la exoneración del pasivo con base en lo dispuesto en el artículo 487.1.6 del Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC) (11). Dicha norma excepciona el derecho a la exoneración del pasivo cuando el deudor se endeuda “de forma temeraria o negligente al tiempo de contraer el endeudamiento”, y miente sobre su información de solvencia, excepción que requiere oposición del acreedor porque de lo contrario el juzgador carecería de información suficiente para denegarla. La exoneración está para los casos en que el deudor ha devenido insolvente por circunstancias imprevisibles e inevitables (sobreendeudamiento pasivo). Pero debe preverse la posibilidad de juzgar si la insolvencia del deudor es fruto de un sobreendeudamiento activo (asunción de pasivo sin capacidad de reembolso). El consumo irresponsable no puede tener “premio” en el proceso concursal y esta norma incentiva la actuación responsable del deudor. Pero su conducta no puede ser valorada sin hacer lo propio con la del acreedor.
El problema clave que se ha planteado en sede concursal es: ¿Puede el prestamista que no evaluó la solvencia bloquear la exoneración del deudor y la obtención de la segunda oportunidad? Yo creo firmemente que no. De hecho, la exoneración del pasivo es un instrumento poderoso para la sanción del préstamo irresponsable y que constituye una de sus finalidades, tal y como ha reconocido el Banco Mundial: “los acreedores que saben que sus deudores tienen acceso a una ‘salida de emergencia’ tienen también incentivos para adoptar prácticas más cuidadosas en la concesión de crédito” (12).

“Lo grave para el sistema no es que una persona sin capacidad de reembolso pida un préstamo, sino que haya prestamistas que lo concedan”

Y no se diga que la ley no establece este efecto, ya que forma parte de la razón de ser del régimen de exoneración del pasivo y tal y como ha señalado el TJUE, el cumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia debe ser examinada “de oficio”, por el órgano judicial nacional (13). El TRLC ordena sancionar al consumidor irresponsable, pero no sin antes valorar de oficio la conducta del prestamista, tal y como exige la normativa europea citada. Es de esencia al Derecho europeo que la exoneración se imponga al prestamista irresponsable.
Sin embargo, como he adelantado, en España algunos jueces mercantiles (14) (no todos, afortunadamente) “castigan” al deudor, llegando incluso a presumir culpable su concurso. Con este planteamiento se desnaturaliza la exoneración porque se sanciona el mero endeudamiento invirtiendo la carga de la prueba en tanto que se exige al deudor una justificación del mismo que no prevé la norma y va contra la presunción de buena fe que parece establecer la regulación. Consideran que si los ingresos ordinarios de los deudores cubren sus gastos ordinarios necesarios el que recurre a la financiación externa debe justificar a qué se destinó la financiación y por qué se solicitó. Se prescinde del concepto de préstamo responsable y estas resoluciones entran a enjuiciar en qué se gastó el deudor sus recursos. Es como si hubiera una presunción de culpabilidad del concurso carente de apoyo legal. O el deudor justifica su endeudamiento o se considera temerario (15). Es el juzgador el que determina si un gasto le parece correcto o no. Esta doctrina no tiene base legal y prescinde totalmente de la conducta del acreedor.
Todo deudor que llega a concurso lo hace como consecuencia del sobreendeudamiento. Según esta doctrina, se presume que este endeudamiento es irresponsable si el mismo no está justificado y solo lo está cuando es para cubrir las necesidades del deudor (16). Este es el concepto de endeudamiento responsable diseñado “ad hoc” en estas resoluciones que parecen desconocer el concepto legal que cabe deducir de la normativa sobre evaluación de la solvencia ya citada. Es irrelevante para qué se endeudó el deudor si cuando lo hizo tuvo capacidad de pago. Si lo hizo para comprarse un coche de lujo y en ese momento podía pagarlo y luego por circunstancias sobrevenidas deja de hacerlo, el sobreendeudamiento es pasivo y el juez no tiene que entrar a valorar si el endeudamiento fue para gasto necesario o no. Ninguna norma le da este poder. Por tanto, estas resoluciones manejan un concepto de endeudamiento irresponsable ajeno a la disciplina legal. No es el juez el que con su propio criterio el que tiene que decidir si el gasto fue pertinente o no. Como se puede apreciar, en estas resoluciones se confunde la “causa de la insolvencia” con la “causa del endeudamiento” que son cosas distintas. Una cosa es por qué dejo de pagar y otra para qué he pedido esos préstamos. Lo primero debe valorarlo el juez, lo segundo no.
Y lo peor de todo es que esta doctrina no solo va contra la esencia de la institución de la exoneración del pasivo, sino que violenta toda la regulación del préstamo responsable: cada vez que un juez mercantil deniega la exoneración de oficio al deudor por endeudarse está alimentando el préstamo irresponsable que el legislador europeo quiere evitar. Le guste o no al juzgador en caso de falta de evaluación de la solvencia hay dos comportamientos irregulares: el del prestamista que no cumple las reglas y el del prestatario que asume más obligaciones de las que puede cumplir. Pues bien, el legislador europeo a quien sanciona es al prestamista porque ese comportamiento reprobable pone en riesgo la estabilidad del sistema financiero cuando quien capta fondos de los depositantes presta a insolventes. La crisis financiera fue un claro ejemplo de ello. Lo grave para el sistema no es que una persona sin capacidad de reembolso pida un préstamo, sino que haya prestamistas que lo concedan. Los riesgos no son los mismos y las consecuencias tampoco deben serlo.
En suma, causa estupor ver que el legislador prescinde de transponer de forma adecuada la norma europea porque no hay sanciones efectivas y los tribunales interpretan la normativa concursal a favor del prestamista irresponsable y en contra del consumidor al que la normativa europea pretende proteger. Sea cual sea la norma española hay un criterio esencial insoslayable y es el principio de interpretación conforme con la norma europea. Por ello, los tribunales no pueden interpretar la regulación en contra de la finalidad de dicha regulación.

(1) Vid. considerandos 55 y 56.
(2) De ahí que sea dudosamente compatible con la regulación de préstamo responsable la medida recientemente aprobada por la que el Estado mediante avales ICO facilita la adquisición de vivienda por parte de menores de 35 años. Tal aval cubre el 20% del valor de adquisición del inmueble. Las garantías no pueden cubrir una falta de solvencia inicial. Así lo prevé también el art. 18 de la Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios que desarrolla el art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo de economía sostenible.
(3) Trato específicamente este tema en mi trabajo “Préstamo responsable y datos de solvencia patrimonial en la Ley Reguladora de los Contratos de crédito inmobiliario”, Actualidad civil, ISSN 0213-7100, nº 9, 2019.
(4) Así lo dispone el art. 44 de la Directiva de crédito al consumo y el art. 38 de la Directiva de crédito inmobiliario.
(5) Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo.
(6) Ley 5/2029, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.
(7) Sentencia del TJUE de 5 de marzo de 2020. Asunto C679/18.
(8) En tal enmienda se señalaba lo siguiente respecto de la sanción al préstamo irresponsable añadiendo un apartado 8 al art. 11 LCCI: 8. “Sin perjuicio del régimen sancionador previsto en los artículos 44 y siguientes de la presente ley, cuando el deudor se vea imposibilitado de devolver el préstamo por circunstancias que estaban presentes y eran previsibles en el momento de su concesión, podrá́ oponerse a la reclamación realizada por el prestamista alegando, en su caso, el incumplimiento por éste de la obligación de evaluar la solvencia o la concesión del préstamo existiendo test negativo.
En este caso, el juez acordará la pérdida del derecho del prestamista al cobro de los intereses remuneratorios y moratorios, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
La carga de la prueba del cumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia corresponderá al prestamista”. La enmienda recibió 165 votos a favor y 166 en contra. Tal y como consta en los resultados de la votación, la enmienda fue apoyada por Ciudadanos, Partido Popular, Grupo Parlamentario Mixto, un diputado de Grupo Parlamentario Confederal Unidos Podemos.
(9) Asunto C 755/22. Nárokuj s.r.o. y EC Financial Services, a.s.
(10) Cfr. cita 3.
(11) Más extensamente sobre esta cuestión cfr. mi trabajo “Incertidumbres alrededor de la segunda oportunidad” recientemente publicado en la Revista General de Insolvencias & Reestructuraciones / Journal of Insolvency & Restructuring 12 /2024.
(12) WORLD BANK, “Treatment of insolvency of natural person”, n. 88.
(13) STJUE 5 de marzo de 2020, OPR-Finance, C-679/18 ,EU:C:2020:167, apartado 46.
(14) En dos foros destaca esta doctrina: Zaragoza y León.
(15) Sentencias Audiencia Provincial de León 764/2022 de 22 de diciembre de 2022 y 573/2023 de 28 de abril de 2023. Muy criticable es también la doctrina sustentada en el Auto del Juzgado Mercantil nº 2 de Zaragoza de 22 de febrero de 2023 o la del reciente Auto del Juzgado Mercantil nº 1 de Zaragoza de 14 de febrero de 2024.
(16) En esta línea, el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Zaragoza de 22 de febrero de 2023. Unilateralmente el juez reconduce el supuesto al art. 487.1.6ª porque no consta en la solicitud a qué se debe la situación de insolvencia ni consta a qué obedecen las deudas de los préstamos.

Palabras clave: Préstamo responsable, Consumidor, Exoneración del pasivo insatisfecho, Cuestiones prejudiciales, Tribunal de Justicia de la UE.
Keywords: Responsible lending, Consumer, Discharge of debt, Doctrine of the Court of Justice of the European Union.