REGISTRO MERCANTIL

A los alumnos de Derecho societario se les explica el primer día que la contrapartida por acceder al beneficio de la responsabilidad limitada es la divulgación de la situación patrimonial de las sociedades mercantiles a través del depósito y publicidad de sus cuentas anuales en el Registro Mercantil. Esto es, lo que parece impensable como persona física (tener que exhibir la declaración de la renta para comprar en un establecimiento o solicitar un documento en la Administración Pública) es un requisito inexcusable si quieres emprender limitando el riesgo a un determinado capital. Para no desilusionarles antes de tiempo, se suele omitir que ese beneficio es inexistente en la práctica financiera por el uso indiscriminado del aval personal.

Requisito inexcusable y sancionado con el cierre registral de la hoja abierta a la sociedad una vez transcurrido un año desde la fecha de cierre del ejercicio social, salvo por la existencia del apartado 5º del artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil (en adelante RRM), que dice así: Si las cuentas anuales no se hubieran depositado por no estar aprobadas por la Junta general, no procederá el cierre registral cuando se acredite esta circunstancia mediante certificación del órgano de administración con firmas legitimadas, en la que se expresará la causa de la falta de aprobación o mediante copia autorizada del acta notarial de Junta general en la que conste la no aprobación de las cuentas anuales. Esto es, no hay sanción registral si no presentas cuentas anuales porque los socios no consiguen ponerse de acuerdo para aprobarlas. Ahora bien, se trata de un alivio temporal, pues debe reiterarse cada seis meses que la falta de consenso persiste.

“La contrapartida por acceder al beneficio de la responsabilidad limitada es la divulgación de la situación patrimonial de las sociedades mercantiles a través del depósito y publicidad de sus cuentas anuales en el Registro Mercantil”

Por tanto, se permite obviar el cumplimiento de la principal obligación de las sociedades mercantiles, espina dorsal del sistema de agilidad y seguridad que debe regir el tráfico mercantil y justifica sus muchísimas singularidades, siempre y cuando se presente certificado del acuerdo del órgano de administración (sin las menciones mínimas de los arts. 97 y 112 RRM, ya que no tiene por objeto un acuerdo sino una circunstancia fáctica) que especifique la causa de la falta de aprobación de las cuentas. Evidentemente equivale al certificado del órgano de administración el acta notarial de junta. Para muestra, la Resolución de la DGRN de 20 de noviembre de 2017, la que entendió que en la convocatoria registral en la que se designa a un notario como secretario de la junta, el mismo actúa como fedatario público -con carácter ultrafungible-, y, por lo tanto, el acta levantada por él tiene el carácter de acta de junta en los términos del artículo 203 de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC), sin necesidad de previa rogación por los administradores. Por lo tanto, que era cauce formal válido para expresar la causa del artículo 378.5 RRM.
Es tan laxa la excepción al cierre registral, que la DGRN considera que la única obligación que se puede incumplir es la de depositar las cuentas (si están aprobadas), pero no aprecia incumplimiento en su no formulación por los administradores o en su no aprobación por los socios (Ress. DGRN de 13 de julio, 3 y 18 de septiembre de 2001 y 2 y 16 de julio de 2005), por el principio de interpretación estricta de las normas de carácter sancionador, y la dicción expresa del artículo 282LSC (Res. DGRN de 13 de junio de 2012). Además, que el único requisito para levantar el cierre registral es acreditar la falta de aprobación, sin que importe cuál sea la causa y sin que exista un plazo para hacerlo, pues mientras el apartado 5º exige que se presente antes de que haya transcurrido un año desde la fecha del cierre del ejercicio social, el artículo 378.7º permite hacerlo (y para varios ejercicios contables) en cualquier momento: hago chas y levanto el cierre del Registro (véase Res. DGRN de 22 de abril de 2019).
Y, aquí el quid de la cuestión, la causa de no aprobación no puede ser objeto de calificación por el registrador mercantil. De hecho, no es necesario ni que se exprese en la certificación (Res. DGRN de 8 de febrero de 2012). Vuela nuestra imaginación con especulaciones sobre las causas que alegan las sociedades españolas para evitar el cierre de su hoja registral… ¿no se han podido formular por incompetencia de los administradores?, ¿por ausencia de intención de formularlas (vid. Res. DGRN de 16 de julio de 2005)?, ¿por presentar una "actitud obstruccionista" (vid. Res. DGRN de 22 de abril de 2000) o estar paralizados los órganos sociales de manera que resulte imposible su funcionamiento? En tal caso, ¿por qué no los relevan del cargo?, ¿por qué no disuelven la sociedad?, ¿los socios están enfrentados irremediablemente y no son capaces de adoptar ningún acuerdo?, ¿no se pudo convocar o celebrar la Junta ordinaria, o se hizo de forma incorrecta?, ¿no disponen del informe del auditor, nombrado a instancia de la minoría? Por la infinita casuística, inicialmente parece lógico que, si el legislador quiere que exista la excepción del artículo 378.5º y 7º del RRM, la causa no quede dentro del juicio de calificación registral.

“Se permite obviar el cumplimiento de la principal obligación de las sociedades mercantiles, espina dorsal del sistema de agilidad y seguridad que debe regir el tráfico mercantil y justifica sus muchísimas singularidades, siempre y cuando se presente certificado del acuerdo del órgano de administración que especifique la causa de la falta de aprobación de las cuentas”

Dice Navas Mir (1) que es una muestra del respeto hacia el principio de responsabilidad de los administradores, pero parece más un coladero para la defraudación comercial (o, eventualmente, fiscal) de empresarios bien asesorados y la completa aniquilación de derechos del socio minoritario. Un filón para los empresarios que puedan permitirse la multa (pues el art. 378.5º y 7º RRM no evitan las sanciones pecuniarias previstas en el art. 283 LSC), pero que por cualquier motivo no quieren que se divulgue la situación financiera de su sociedad. Esto es, no quieren seguir las reglas del juego en el tráfico jurídico mercantil. Para Cabanas Trejo (2), “el interés publicitario del tráfico pasa[rá] entonces porque se ponga de manifiesto su anómala situación, es decir, el hecho de que esa empresa no lleva una contabilidad ordenada”, siendo “los destinatarios de la información quienes deberán deducir las oportunas consecuencias”. Sin ánimo de contradecirle, seguramente en la práctica la fineza contable sea exquisita, existiendo otros motivos, fiscales o de estrategia empresarial, que sean los que hagan eludir la publicidad registral. Pero hay que entender el enfado de los nudistas con los que vienen a su playa en bañador.
Lo curioso del asunto sería averiguar, de todas las sociedades que no han presentado cuentas anuales en un determinado ejercicio, y que salen indemnes del castigo previsto en el RRM porque cumplen lo dispuesto en el apartado 5º o 7º del artículo 378, cuántas son sociedades unipersonales, pues conozco ejemplos concretos. ¿Cómo explicar esto, si el socio único no consigue ponerse de acuerdo consigo mismo para aprobar cuentas anuales, acaso no estamos ante El extraño caso del Dr. Jekyll y Mr. Hyde?
Ahora bien, por acotar un poco esta jungla, lo que no permite la DG es acudir a la vía del artículo 378.5 o 7º RRM una vez se aprueben las cuentas, aunque dicho acuerdo se deje sin efecto con posterioridad. La DGRN, en Res. de 17 de abril de 2017, no prejuzga que se pueda dejar sin efecto el acuerdo de aprobación de cuentas de un determinado ejercicio, pero siempre, de acuerdo con el Tribunal Supremo (vid. Sentencias de 23 y 26 de enero de 2006 y de 18 de octubre de 2012, entre otras), "con pleno respeto a las normas del ordenamiento jurídico y con efectos ex nunc, pues no puede pretenderse dejar sin efecto aquellos ya producidos". No existe, en palabras del Alto tribunal, un “derecho al arrepentimiento” con proyección sobre derechos adquiridos por terceros e incluso por socios a raíz del acuerdo revocado. Por tanto, si el nuevo acuerdo revocatorio carece de efectos retroactivos, no puede impedir que los efectos del cierre registral dejen de existir, siendo la única manera de reabrir la hoja registral el depósito de las cuentas que una vez fueron aprobadas.
Volviendo a Dr. Jekyll, no importa que una sociedad unipersonal se salte a la torera todos sus deberes contables, la formulación y aprobación de cuentas anuales: sólo se sanciona que, estando aprobadas, no las depositen en el Registro Mercantil para que se publiquen en el BORME. Hemos visto que para Cabanas Trejo, el remedio del artículo 378.5 RRM no atenta contra la protección de la apariencia y de la veracidad de la publicidad registral mercantil, pues pone suficientemente de manifiesto la anomalía que sufre la sociedad. Ésta no queda exenta de las oportunas sanciones del ICAC, pero sí exenta de recibir “en sede no judicial, juicios de reproche […] en contra de alguien, que lógicamente, de hacerse, se han de llevar hasta el final, […], siempre con las garantías de un proceso”.
Lo que debemos preguntarnos es si es éste un remedio verdaderamente excepcional, al que acudir en momentos puntuales de urgencia, o si está deviniendo un verdadero modus operandi, aunque lo suficientemente discreto en la práctica como para que no se haya planteado todavía su revisión. Teniendo en cuenta que la DG solamente exige para el levantamiento del cierre de la hoja abierta a la sociedad el depósito de los tres últimos ejercicios, aplicando un corto plazo de prescripción (véanse Ress. DGRN de 3 de octubre de 2005, 8 de febrero de 2010, 25 de enero de 2016 y 18 de noviembre de 2021), con seis certificaciones del artículo 378.5 RRM el ejercicio contable queda para siempre en el olvido. O, con faldas y a lo loco, nos acogemos al párrafo 7º que no exige presentar certificaciones semestrales, y vamos jugando a la regla del tres.

“Lo curioso del asunto sería averiguar, de todas las sociedades que no han presentado cuentas anuales en un determinado ejercicio, y que salen indemnes del castigo previsto en el Reglamento del Registro Mercantil porque cumplen lo dispuesto en el apartado 5º o 7º del artículo 378, cuántas son sociedades unipersonales”

En todo caso, debe plantearse si no es conveniente introducir cierto margen de actuación registral en el artículo 378.5º y 7º del RRM, al menos ante supuestos palmarios de disfunción, como el de las sociedades unipersonales. Quizás enmarcado en el deber de colaboración que asumen los registradores al informar sobre indicios de blanqueo de capitales, o como correlato a la gestión y propuesta de decisión sobre los expedientes sancionadores que el Real Decreto 2/2021, de 12 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, quiere encomendar precisamente a los Registros mercantiles.
El citado Real Decreto actualiza el importe de las sanciones previstas en el artículo 283 LSC, pero lo cierto es que, desde que se impuso la obligación de depósito de las cuentas anuales en 1990, el ICAC no ha aplicado con ningún rigor el proceso sancionador previsto en los artículos 62 a 64 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. A pesar de que es incalculable el número de sociedades incumplidoras (decenas de miles), en el año 2022 se abrieron 300 expedientes, 165 en el año 2021, con un importe acumulado de las sanciones de 791.770,63 euros.
Sortear las reglas del juego no debe resultar tan barato, y al menos el Real Decreto 249/2023, de 4 de abril, que introdujo como nueva causa de revocación del CIF el incumplimiento de la obligación de depositar las cuentas anuales durante 4 ejercicios consecutivos, establece un game over definitivo en el ámbito notarial, financiero y administrativo de dificultosa rehabilitación, y donde no caben (entendemos) excusas de no aprobación de cuentas que valgan. Como siempre, es la Agencia Tributaria quien tiene la última palabra.

(1) Navas Mir, Felix, El levantamiento del cierre registral por la no aprobación de las cuentas anuales, 22 de julio de 2021, AGM abogados.
(2) Cabanas Trejo, Ricardo, “Cierre registral por falta de depósito de las cuentas anuales: ¿puede el registrador mercantil calificar la causa de la falta de aprobación?”, Revista La Notaria, 11-12 de noviembre de 1999.

Palabras clave: Derecho societario, Registro Mercantil, Responsabilidad limitada, Depósito de cuentas anuales.
Keywords: Company Law, Register of Companies, Limited Liability, Filing of annual accounts.