URBANISMO Y VIVIENDA

De igual forma que la Ley 12/2023, de 24 de mayo, por el derecho a la vivienda, ha introducido una regulación novedosa en la propiedad de la vivienda, con importantes efectos en su tradicional régimen jurídico civil, otras reformas en la normativa urbanística también han reconfigurado aspectos del contenido propio de la propiedad urbana.

Todo ello, sin duda, motivado por los amplios debates sociales y políticos que vienen generándose en torno al problema, un gran problema nacional, de la falta de viviendas disponibles en nuestro país. Resulta así que, en los últimos tiempos, en nuestras ciudades, asistimos a una especie de florecimiento y acoso, a la vez, de la propiedad de viviendas, suscitándose importantes cuestiones jurídicas que los juristas hemos de resolver entre continuos cambios legislativos e interpretativos que no ayudan a dar seguridad jurídica. Me voy a referir, entre otros problemas que podrían tratarse, todos igual de actuales en estos acelerados tiempos que corren para la propiedad urbana, a ciertas novedades urbanísticas relativas a los cambios de uso de locales comerciales a vivienda, y a las divisiones horizontales de edificios ya construidos.

“El desinterés y falta de demanda en muchas zonas de nuestras ciudades de espacios destinados a comercios y oficinas, es decir, la acumulación de una oferta muerta y no demandada de locales de uso terciario, ha aumentado la conversión de locales comerciales en viviendas”

La conversión de un local comercial en una vivienda no es en absoluto un supuesto novedoso en nuestro ordenamiento jurídico, y el régimen y requisitos para tal cambio de uso, tanto en sus aspectos civiles, o de derecho privado, como en los de derecho público, o urbanístico, venían aplicándose de forma razonablemente tranquila hasta hace escasas fechas, tranquilidad que, como es habitual en el ámbito del Derecho, derivaba, además de un contenido claro y comprensible, de la circunstancia de no utilizarse mucho en la práctica. Es decir, que existían, pero no eran tan frecuentes los cambios de uso de locales comerciales, los cuales tradicionalmente han mantenido un importante valor económico en las ciudades, siendo el interés de sus propietarios, precisamente, su explotación y venta como tales locales de comercio.
Esta situación ha ido cambiando en los últimos tiempos, en las zonas menos comerciales de los municipios, primero de forma paulatina, y actualmente de forma ya significativa, en algún punto incluso apresurada, motivado todo ello por dos procesos simultáneos y de sentido contrario, como son, por un lado, el desinterés y falta de demanda en muchas zonas de nuestras ciudades de espacios destinados a comercios y oficinas, es decir, la acumulación de una oferta muerta y no demandada de locales de uso terciario, y por otro, en sentido inverso, la concentración de población y alto incremento de la demanda de vivienda, sobre todo en las grandes ciudades, demanda que no se ve atendida con el actual parque de viviendas construidas y ofertadas. No me detengo en las causas económicas y sociales de estos procesos, en realidad ya conocidas y tratadas en muchos foros, sin perjuicio de su indudable interés, y difícil solución, sino que me referiré, de forma más práctica y jurídica, a las últimas novedades exigibles en el régimen urbanístico para estos cambios de uso.

“En ninguna norma de la legislación urbanística general se refieren expresamente, y en concreto, las reglas a los que ha de ajustarse el cambio de uso de una parte de un edificio, sin perjuicio de estar previstos los concretos requisitos exigibles de superficie, altura y accesos de la vivienda en las Normas Urbanísticas (NN.UU.) contenidas en los planes generales de cada municipio”

En la Comunidad de Madrid, podría decirse que la primera regulación que de forma específica aborda los requisitos urbanísticos aplicables a un cambio de uso ha tenido lugar con la Ley 3/2024, de 28 de junio, si bien referida al caso concreto de cambio en bloque de uso terciario de oficinas de todo un edificio, pasando a uso residencial de viviendas, con la condición de que se destine a viviendas protegidas en régimen de arrendamiento. Se permite solicitar licencia para este cambio, sin necesidad -y esta sería la novedad- de modificación del planeamiento, exigiéndose la inscripción del nuevo uso en el registro de la propiedad. Fuera de este supuesto especial, en ninguna norma de la legislación urbanística general se refieren expresamente, y en concreto, las reglas a los que ha de ajustarse el cambio de uso de una parte de un edificio, sin perjuicio de estar previstos los concretos requisitos exigibles de superficie, altura y accesos de la vivienda en las Normas Urbanísticas (NN.UU.) contenidas en los planes generales de cada municipio. En la ciudad de Madrid, por ejemplo, las Normas Urbanísticas de su Plan General de 1997 han sido flexibilizadas con la reforma de 8 de noviembre de 2023. En cualquier caso, si se tiene en cuenta que, conforme al artículo 28 del Texto Refundido de la Ley estatal de Suelo (RDL 7/2015), en la declaración de una obra nueva ha de ser descrito el edificio, con una descripción pormenorizada y fijación del número exacto de viviendas, oficinas o cualquier otro elemento susceptible de aprovechamiento independiente, puede colegirse que la modificación del uso asignado a una parte del edifico supone, aunque de forma parcial, una modificación de la obra nueva en su momento declarada, modificación a la que resultarían aplicables los mismos requisitos que el precepto citado exige para la propia declaración de obra nueva, esto es, la autorización administrativa, del tipo que fuere según la legislación de cada Comunidad Autónoma, además de una certificación de técnico competente acreditativa del cambio del uso. La Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública viene confirmando de manera uniforme este criterio en todas sus resoluciones.
El tipo de autorización administrativa exigible en la Comunidad de Madrid para el cambio de uso no es la licencia, sino que basta una declaración responsable, emitida por el propietario, y presentada en el Ayuntamiento, en la que se manifieste el propósito de cambio de uso y se acompañe a tal declaración la documentación técnica correspondiente de la reforma. Este punto, el de ser suficiente en Madrid una declaración responsable, y no precisarse licencia, es ya pacífico, por resultar así del artículo 155 de la Ley del Suelo de Madrid (Ley 9/2001), que exige solo declaración responsable (y no licencia) para los cambios de uso en tanto no tengan por objeto cambiar el uso característico del edificio, y para las reformas de edificios que no produzcan una variación esencial en su composición exterior ni precisen de la redacción del completo proyecto de obras previsto en la legislación sobre edificación.

“Las competencias de control de legalidad urbanística de notarios y registradores son las determinadas en el ordenamiento, sin que puedan extenderse a cualesquiera requisitos urbanísticos, aun tratándose de datos objetivos fácilmente apreciables”

Por el contrario, la cuestión deja de ser pacífica, y entraríamos de lleno en zona de turbulencias interpretativas, en cuanto abordamos otros aspectos. Conviene, no obstante, recordar, conforme a la doctrina de la Dirección General, que las competencias de control de legalidad urbanística de notarios y registradores son las determinadas en el ordenamiento, sin que puedan extenderse a cualesquiera requisitos urbanísticos, aun tratándose de datos objetivos fácilmente apreciables. Así, por ejemplo, no está dentro del ámbito de control notarial ni registral el cumplimiento de la superficie mínima y demás condiciones de habitabilidad exigibles a una vivienda, especificadas en las Normas Urbanísticas de cada Plan General municipal. Se trataría de aspectos exclusivamente objeto de la inspección municipal. Sin embargo, sí existen otras muchas cuestiones que surgen con motivo de la documentación pública de los cambios de uso, y trataré sobre dos de ellas. Primera, el alcance en estos cambios de uso de esa otra autorización administrativa exigida en el artículo 28 TRLS (apartado 1.b), es decir, la prevista para cuando ya han finalizado las obras, con la finalidad de garantizar que la reforma reúne la condiciones necesarias para su nuevo uso como vivienda; y segunda, la posibilidad de declarar, sin cumplir todos estos requisitos expuestos, aquellos cambios de uso a vivienda que ya se encuentren ejecutados y consolidados desde hace años, es decir, los denominados cambios de uso por antigüedad.
Respecto a lo primero, hay que tener en cuenta que el propio artículo 28.1.b) TRLS admite también en este punto que la legislación de cada Comunidad Autónoma sujete esa autorización -comúnmente conocida como de habitabilidad, o de primera ocupación- a un régimen, no de licencia, sino de simple declaración responsable, lo que efectivamente, al igual que en otras Comunidades Autónomas, ocurre en la Comunidad de Madrid, desde la reforma del año 2020, al disponerlo así expresamente el artículo 155 c) de su Ley del Suelo para la primera ocupación y funcionamiento de edificios. En realidad, se trataría de una segunda declaración responsable, al término de las obras, comunicando el cambio de uso a vivienda, distinta a la primera declaración que en términos estrictos debió emitirse antes del comienzo respecto a la realización de las obras de reforma, si bien, a mi juicio, a estos efectos, ha de ser suficiente con una única declaración responsable emitida a la finalización de las obras, y antes de comenzarse su nuevo uso, de igual manera que en la antigua jurisprudencia referida a las licencias se señalaba que la licencia de primera ocupación verificaba de por sí el cumplimiento de la licencia de obras. En todo caso, esta declaración responsable final es necesaria, y es la manera, en cierto modo, de requerir al ayuntamiento para que cumpla con su deber legal de controlar con posterioridad la veracidad de los datos y documentos aportados en la declaración responsable, y la conformidad del cambio de uso con la normativa urbanística aplicable (art. 159 Ley Suelo Madrid).

“No se discute la obligación y oportunidad de la inspección municipal posterior respecto a la habitabilidad y salubridad de la nueva vivienda, como así se impone expresamente en la legislación. Lo que se discute es que la inscripción registral, y la documentación notarial, del cambio de uso, se supedite a esa comprobación municipal posterior, que en muchos ayuntamientos puede demorarse notablemente, con grave perjuicio para la puesta de vivienda disponible en el mercado”

Y es que, efectivamente, la ley impone al ayuntamiento un control posterior, una comprobación municipal de conformidad, si bien no fija un plazo para ello, limitándose a señalar que deberá hacerse “seguidamente”, lo que no sería especialmente oneroso para el particular si no fuera porque para la inscripción registral del cambio de uso se está exigiendo haber obtenido ya el documento del acto municipal de conformidad de la comprobación posterior. Esta exigencia para la inscripción resulta cuestionable, incluso aunque, sin ser su ámbito propio, haya pasado a recogerse expresamente en alguna ordenanza municipal, como en la 6/2022 de la ciudad de Madrid, en lo que podría calificarse como una extralimitación reglamentaria. Téngase en cuenta que el citado artículo 159 de la Ley, lo que señala, es que dicho documento expreso de conformidad se emitirá solo “cuando fuere necesario”, y en particular en las obras nuevas, lo que no es exactamente el caso que tratamos. Al menos legalmente, no lo es. Otra cosa es que termine siéndolo si, sin fundamento legal para ello, se acuerde equiparar a todos los efectos un cambio de uso con toda una obra nueva de edificio de nueva planta. Supone otra manifestación más de ejemplos en los que, últimamente, se vienen exigiendo para la inscripción registral requisitos no exigidos ni necesarios para la validez extrarregistral de los actos.
No se discute, por supuesto, la obligación y oportunidad de la inspección municipal posterior respecto a la habitabilidad y salubridad de la nueva vivienda, como así se impone expresamente en la legislación. Lo que se discute es que la inscripción registral, y la documentación notarial, del cambio de uso, se supedite a esa comprobación municipal posterior, que en muchos ayuntamientos puede demorarse notablemente, con grave perjuicio para la puesta de vivienda disponible en el mercado. El inconveniente de las demoras ha tratado de paliarse dando entrada en estas funciones de inspección y comprobación posterior a entidades privadas de colaboración, las denominadas ECUS, inicialmente contempladas solo para la ciudad de Madrid (Ordenanza 7/2022, de 26 de abril), y luego extendidas para toda la Comunidad con la reforma de la Ley 11/2022, de 21 de diciembre, que incorpora un completo régimen para estas entidades privadas en los artículos 164 a 167 duodecies de su Ley del Suelo. La valoración de esta colaboración privada es positiva, si bien no por igual en todos los municipios, siendo deseable en todo caso una mejora de la documentación electrónica generada por su intervención, al objeto de obtener una mayor claridad y precisión en su contenido, y más facilidad para comprobar su autenticidad a través de los códigos de verificación. Lo que sí parece ha quedado claro, tras la Resolución de 7 de julio de 2022 de la DGSJyFP, es que este posterior documento administrativo de conformidad sustituye y hace innecesario el certificado de técnico competente previsto en el artículo 28.1 TRLS.

“La Dirección General rechaza el argumento de que el cambio de uso, al implicar una actividad continuada en el tiempo, no sea susceptible de prescripción. Sin embargo, habría que atender a la jurisprudencia interpretativa recaída sobre la cuestión en cada Comunidad Autónoma. En el caso de la de Madrid, sí se ha aceptado (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 4 de noviembre de 2022) la prescripción a los cuatro años”

Pasando a otra cuestión, el segundo problema que antes apuntábamos para analizar, esto es, el de la posibilidad de declarar, sin tener que cumplir todos estos requisitos, aquellos cambios de uso a vivienda que ya estuvieran consolidados desde hace años, es decir, los denominados cambios de uso por antigüedad, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública ha efectuado recientemente algunas precisiones.
La Dirección General viene admitiendo, como principio, el otorgamiento de cambios de uso ya consolidados en el tiempo, siempre que se acredite, por analogía con lo previsto para las obras nuevas, el transcurso del plazo previsto para la prescripción de la infracción, que por lo general es de cuatro años, y que la acreditación del cambio de uso y su fecha se efectúe por alguno de los mismos medios previstos en el artículo 28.4 TRLS para la constatación de la antigüedad de nuevas construcciones, esto es, la certificación municipal, o de técnico competente, o catastral, o el acta notarial. La Dirección General rechaza, por tanto, el argumento de que el cambio de uso, al implicar una actividad continuada en el tiempo, no sea susceptible de prescripción. Sin embargo, la Resolución de 9 de abril 2024 matiza la anterior doctrina, en el sentido de que solo será admisible en aquellas Comunidades Autónomas cuya legislación urbanística permita la prescripción de las infracciones de usos, extremo que no en todas las legislaciones resulta de una forma expresa, por lo que habría que atender a la jurisprudencia interpretativa recaída sobre la cuestión en cada Comunidad Autónoma. En el caso de la de Madrid, sí se ha aceptado (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 4 de noviembre de 2022) la prescripción a los cuatro años de los actos de uso del suelo y edificaciones, pero con el requisito de que el uso pretendido (residencial) esté permitido en el planeamiento. De tal manera que no habría prescripción respecto a usos no permitidos en el planeamiento. Y la apreciación de este último requisito, esto es, el de la conformidad con el planeamiento del nuevo uso como vivienda, es lo que ha dado pie a la Dirección General, en una posterior Resolución de 11 de junio de 2024, a concluir que para la inscripción del cambio de uso por antigüedad no basta con determinar el cambio de uso, y su fecha, por alguno de los medios antes citados, sino que se necesita, además, acreditar que el nuevo uso no es contrario al planeamiento, lo que desemboca, finalmente, según criterio de la Dirección General, en la exigencia de un acto de aprobación del Ayuntamiento, sea expreso o mediante conformidad de éste con una declaración responsable presentada al efecto. Es decir, una declaración responsable, más el posterior acto municipal de conformidad. He aquí otro ejemplo de exigencia para la inscripción registral de requisitos no exigidos ni necesarios para la validez extrarregistral de los actos, exigencia que habrá que ver cómo es recibida en los ayuntamientos, en especial los más pequeños, acaso sorprendidos de que con estas interpretaciones los asuntos les terminen siempre volviendo, en contra del propósito legal de ir eliminando cargas urbanísticas.

“El problema se va a plantear al determinar el número de elementos privativos de la propiedad horizontal, y ello debido a que del artículo 53 del Real Decreto de 4 de julio de 1997 de normas complementarias, y del artículo 10.3 de la Ley de Propiedad Horizontal resulta que no puede hacerse constar más número que el previsto en la licencia de obras en su momento otorgada. Surge así la duda de cómo proceder en aquellos casos de edificios antiguos, respecto a los que no se conserva su licencia de obras, o cuya licencia no concretaba el número”

Algo similar sucede cuando se pretende efectuar una división horizontal de un edificio ya construido y declarado desde hace años. Es una situación que cada vez se da más en los tiempos actuales, la de edificios enteros que no estaban divididos jurídicamente en distintas viviendas, bien por haber estado destinados al alquiler, bien por pertenecer a una misma familia o grupo empresarial, y que ahora interesa dividir horizontalmente. En la legislación de algunas Comunidad Autónomas se exige licencia para la división horizontal, pero no es el caso de la de Madrid, cuya legislación solo la exige para las parcelaciones y divisiones de suelo, lo que precisamente no ocurre en la propiedad horizontal, en la que el suelo, por definición, constituye un elemento común de la comunidad.
Sin embargo, en estos casos, el problema se va a plantear al determinar el número de elementos privativos de la propiedad horizontal, es decir, el número de pisos y locales en que queda dividido el edificio, y ello debido a que del artículo 53 del Real Decreto de 4 de julio de 1997 de normas complementarias, y del artículo 10.3 de la Ley de Propiedad Horizontal (tras la modificación del RDL 8/2023), resulta que no puede hacerse constar como elementos privativos más número que el previsto en la licencia de obras en su momento otorgada. Surge así la duda de cómo proceder en aquellos casos de edificios antiguos, respecto a los que no se conserva su licencia de obras, o cuya licencia no concretaba el número y características de los pisos permitidos. Podría entenderse que, si aquella licencia no especificaba el número de viviendas, no hay en realidad contradicción alguna por que se concrete ahora su número al otorgarse la división horizontal, por lo que no se requeriría ningún tipo de nueva autorización administrativa. Sin embargo, la Resolución de la DGSJyFP de 28 de junio de 2024, sostiene lo contrario. Señala que, en tales casos, cuando de la licencia de obras no resulta el número de viviendas, es precisa para la inscripción de la división horizontal una declaración responsable, acompañada del posterior acto de conformidad del ayuntamiento. El fundamento legal para tal requisito, en especial para exigir el acto de conformidad posterior, no existe, y es otro ejemplo de exigencias para la inscripción que discurren al margen de la legislación reguladora de la validez de los actos.
En definitiva, un nuevo urbanismo de la vivienda, formado por impulsos legislativos e interpretativos, en ocasiones sin la deseable claridad, y que los notarios hemos de aplicar y resolver con el rigor y eficacia que nos caracteriza.

Palabras clave: Urbanismo, Vivienda, Cambios de uso, División horizontal.
Keywords: Urban development, Housing, Changes of use, Establishment of joint commonhold.