El artículo 160 f) de la Ley de Sociedades de Capital

Transcurrida más de una década desde la reforma de la Ley de Sociedades de Capital (en adelanta LSC) por la Ley 31/2014 que declaró la competencia de la Junta para la enajenación, aportación o adquisición de activos esenciales, y tras varios artículos doctrinales sobre la materia, numerosas Resoluciones de la DGSJFP y algunas -aunque muchas menos- sentencias sobre el artículo 160 f) LSC, fundamentalmente los temas que se siguen debatiendo son dos: de un lado, el ámbito de aplicación del precepto, y del otro, los efectos de su vulneración frente a terceros, y si, en definitiva, si el tercero es de buena fe debe ser o no protegido en caso de inobservancia en la intervención de la junta.

Comenzando por el primero, el debate no recae sobre qué se entiende por activo esencial, puesto que parece pacífico que lo relevante no es el valor cuantitativo sino cualitativo del mismo con relación a la sociedad, sino sobre qué negocios precisan la autorización de la junta, puesto que frente a una interpretación más literal del precepto, que conllevaría sostener que su aplicación solo procede en caso de enajenarse, adquirirse o aportarse a una sociedad un activo esencial (discutiéndose que se entiende por acto de enajenación y sobre todo si este incluye la constitución de hipotecas o prendas sobre activos esenciales), se está sosteniendo por un sector de la doctrina (GARCÍA CRUCES), y sobre todo, por parte de la jurisprudencia (incluida la STS de 27 junio 2023), una visión del precepto anudada a su finalidad, teniendo por la misma la expresada por el Preámbulo de la reforma, que afirmaba “se amplían las competencias de la junta general en las sociedades para reservar a su aprobación aquellas operaciones societarias que por su relevancia tienen efectos similares a las modificaciones estructurales”; por lo que lo importante no sería tanto que el negocio en cuestión consista en una enajenación, aportación o adquisición de un activo esencial, sino que como dice la SAP de Orense de 16 de octubre de 2018 y la SAP de Madrid de 3 de noviembre de 2021, implique o se presente una pérdida patrimonial importante para la sociedad, o como aclara la STS de 27 de junio de 2023 que “la operación produzca un resultado funcionalmente equivalente al de aquellas operaciones que típicamente entran en el ámbito de competencias de la junta general, y el teleológico, pues la norma persigue residenciar en junta los acuerdos que inciden de modo sustancial en la posición jurídica y económica de los socios y/o en la estructura o la actividad de la sociedad”. Para lo que el TS propone “atender a las consecuencias que la operación tiene desde el punto de vista de la actividad y estructura jurídica y económica de la sociedad, de su subsistencia o del riesgo inicialmente asumido por los socios (…). Es determinante que las consecuencias de la transmisión sean equivalentes a las de operaciones que típicamente entran en el ámbito de competencias de la junta, porque su trascendencia es equiparable a una modificación estructural o estatutaria significativa o alteran de forma sustancial el cálculo original del riesgo que asumió el socio, de modo que esté justificada la atribución de la decisión a los socios reunidos en la junta general”.

“Diez años después se sigue discutiendo sobre qué negocios precisan autorización de junta y qué efectos produce frente a terceros la falta de ella”

Y tratándose de operaciones de financiación de la sociedad declara que, en principio, en el artículo 160 f) LSC no estarían incluidas las operaciones de financiación “salvo que llevara aparejada, siquiera sea a título de garantía, la posibilidad de una disposición sobre activos sociales de importancia” (1), para finalmente concluir -atendido a la finalidad de la operación y no a la concreta calificación del negocio- que “por tanto, de aceptar que las operaciones de financiación pueden integrar en ciertos casos el supuesto de hecho de la norma, el acuerdo de la junta solo sería necesario cuando la operación de financiación pusiera en riesgo la viabilidad de la sociedad o modificara sustancialmente el desarrollo de su actividad (o la forma en que se realiza su objeto), o cuando alterara profundamente el cálculo de riesgo inicial de los socios o su posición de control”.
Esta interpretación puede ser criticada desde el momento que implica desconocer el tenor literal del precepto atribuyendo al Preámbulo un valor normativo del que carece. Al respecto recordemos que tanto la doctrina (por todos Cerdeira Bravo de Mansilla) como la jurisprudencia (STC 31/2010, de 28 de junio), es unánime en reconocer que los Preámbulos y Exposiciones de Motivos de las leyes no tienen valor normativo y, solo interpretativo.
Por ello, proponemos un criterio intermedio: la ratio de una norma puede amparar una interpretación extensiva, pero dicha ratio no puede sin más cubrir una laguna legal. Así, no precisan autorización de la junta general aquellos negocios que siendo de adquisición, enajenación o aportación de activos esenciales no produzcan efectos asimilables a modificaciones estructurales o no incidan de modo sustancial en la posición jurídica y económica de los socios o afecten a “la viabilidad de la sociedad o modificara sustancialmente el desarrollo de su actividad (o la forma en que se realiza su objeto” (STS 27 de junio de 2023); y que no será posible, aduciendo que existe una laguna, incluir en el ámbito del artículo 160 f) LSC, negocios -como las financiaciones- que no sean de enajenación, aportación o adquisición. Cuestión distinta, es que estos negocios, dada su importancia con relación al patrimonio social puedan implicar un acto claramente contrario o denegador del objeto social, lo que obligaría a enfocar el problema a resolver apoyándose en el artículo 234 LSC, y no en el artículo 160 f).
Del otro, los efectos frente a terceros del negocio consentido por el administrador sin la intervención de junta del artículo 160 f) LSC, puesto que, aunque la mayoría de la doctrina, la DGSJFP (2) y parte de la jurisprudencia (3) sostienen que el negocio será eficaz frente al tercero de buena fe, alguna sentencia (4) ha sostenido que el negocio será nulo declarando irrelevante la buena fe, o no, del tercer adquirente.
Es especialmente interesante, por su contenido y extensión (tiene más de cien páginas con lo que parece más una monografía que una Sentencia) la SAP de Salamanca de 6 de septiembre de 2022. En la misma se exponen cerca de diez argumentos para justificar que el tercero no queda protegido, aunque en esencia, la razón fundamental para llegar a esta conclusión es que “tanto el objeto social como la regla que atribuye la competencia para decidir sobre activos esenciales a la junta general fungen como límites al poder de representación de los administradores, pero el art. 234.2 no debería ser de aplicación a otros supuestos de limitación del poder de representación si no lo prevé expresamente el legislador; previsión que, existe en el art. 161 LSC, pero no en el art. 160 f) LSC”,
Es cierto que el artículo 160 f) no prevé la aplicación del artículo 234.2 LC, pero no estamos defendiendo la aplicación directa del mismo, sino su aplicación analógica, para lo que será necesario que exista una laguna legal; precisamente lo que acontece en el artículo 160 f) LSC. Además, no tiene sentido pretender que el artículo 160 f) diga lo que expresamente no dice, obviando en cambio lo que el artículo 234.2 sí dice. En fin, podremos debatir sobre si efectivamente el consentimiento de la junta general constituye requisito esencial de validez del negocio jurídico, o no. Lo que no cabe, sin embargo, es obviar con absoluta despreocupación el contenido del artículo 234 en lo que respecta a la adquisición por un tercero de buena fe.

“La interesante SAP de Salamanca de 6 de septiembre de 2022 declara nula una venta de un activo esencial a pesar de que el administrador manifestó en la escritura que no tenía tal carácter”

Creemos que tiene razón PÉREZ MILLÁN cuando declara que no aporta ningún elemento de juicio que el artículo 160 f) LSC guarde silencio sobre las consecuencias de su incumplimiento, por contraposición con lo dispuesto en el artículo 161 LSC, puesto que en este segundo caso se trata de un límite interno al poder de representación, y la remisión ha de entenderse al artículo 234.1 LSC.
En el fondo, a nuestro juicio, en la propia formulación de su argumento por la SAP de Salamanca se incluye el principal motivo para refutarlo: se reconoce que “tanto el objeto social como la regla que atribuye la competencia para decidir sobre activos esenciales a la junta general fungen como límites al poder de representación de los administradores”, pero, si ambos son límites al poder de representación ¿acaso no está justificado sostener que en ambos concurre una cierta identidad de razón? ¿y si existe identidad de razón no debemos colmar la posible laguna con la institución de la analogía?
Aquí llegamos a una de las claves del debate: ¿en el artículo 160 f) existe una auténtica laguna o bien, simplemente contiene una decisión del legislador?
En nuestra opinión, que el que el artículo 160 f) no se refiera a los terceros no implica que estos deban quedar desprotegidos. El legislador se ha limitado a no regular los efectos frente a terceros de aquellos actos que precisando el concurso de la junta general no lo obtienen, sin que ese silencio deba interpretarse como que el legislador opta porque el tercero quede desprotegido, dado que esa desprotección es contraria al principio general de protección de la apariencia, y más concretamente a las consecuencias que el legislador mercantil atribuye a la omisión de la autorización de la junta cuando el administrador se excede en su poder representación, encarnado en sus facultades de poder desarrollar el objeto social, pero no contradecirlo.
La clave es que la regla general es que las facultades de gestión y representación corresponde al órgano de administración, y la excepción es que, en ocasiones, el mismo necesita el complemento de la concurrencia de un acuerdo de la junta general, de manera en que en aquellos casos en que sea necesario el mismo estaremos ante un límite de origen legal a las facultades propias del órgano de administración. De manera que tan límite es el objeto social como el régimen de los activos esenciales. Porque aquí es donde entendemos que existe un error de planteamiento en la literalidad de la norma al reconocer una competencia a la junta, no sobre disposición de bienes, sino sobre el propio negocio jurídico de adquisición o enajenación, que en nuestra opinión es parte del origen del error. Porque tales negocios entendemos que constituyen actos de gestión, que corresponden al órgano de administración (o a los apoderados por éste designados) pero no a la junta. Y es que resulta pacífico doctrinal y jurisprudencialmente que la junta ni ostenta capacidad de gestión -más allá de la facultad de impartir instrucciones ex artículo 161- ni la facultad de conferir apoderamientos para ejecutar un concreto acto en representación de la sociedad, como lo sería una adquisición o enajenación de un bien. De ahí a que, en la práctica, la aplicación de la intervención de la junta en base al artículo 160 f) se materialice más en un acuerdo de autorización.
Tampoco es cierto que el artículo 234.2, en cuanto norma de protección del tráfico, no pueda ser aplicado, salvo previsión expresa, a otros casos. El artículo 234.2 no puede contemplarse como una norma excepcional y extraña, sino como una manifestación del principio general de protección de la apariencia, que en cuanto defensor de la seguridad dinámica es especialmente relevante en el tráfico mercantil. Y es que ¿acaso no se aplicaría la doctrina del factor notorio (art. 286 CCM) al apoderado general de la sociedad que enajenara un activo esencial?
Pero la SAP de Salamanca no solo atiende al tenor literal del precepto, sino que también se apoya para interpretarlo en sus antecedentes legislativos y en el espíritu y la finalidad de la reforma que lo introdujo.

“El artículo 160 f) es un límite legal a las facultades representativas de los administradores al que es aplicable por analogía el artículo 234.2 de la Ley de Sociedades de Capital”

En cuanto a los antecedentes legislativos, se fija en el artículo 10.1 de la Primera Directiva en materia de Sociedades (la sociedad quedará obligada frente a terceros por los actos realizados por sus órganos, incluso si estos actos no corresponden al objeto social de esta sociedad, a menos que dichos actos excedan los poderes que la Ley atribuya o permita atribuir a estos órganos), para concluir que “la Directiva dejaría margen a los Estados miembros para establecer límites legales externos -además del objeto social determinado estatutariamente- a los poderes (rectius, competencias) de los órganos sociales. Y el legislador español, el artículo 160 f), habría hecho uso de esa posibilidad fijando un límite legal externo e imperativo al poder de representación del órgano de administración al atribuir la competencia exclusiva de las decisiones sobre operaciones relativas a activos esenciales a la junta general”.
Este argumento no es definitivo. Tiene razón PÉREZ MILLÁN cuando alega que para deducir del inciso final del artículo 10.1 de la Primera Directiva que la sociedad no queda obligada frente a terceros de buena fe por las operaciones sobre activos esenciales sin acuerdo de junta, habría que presuponer que la Directiva alude precisamente a actos como los que contempla el artículo 160 f) LSC; que el legislador español ha hecho uso concretamente de esa reserva al redactar el artículo 160 f) LSC; o, directamente, que todo exceso respecto de los poderes que una ley nacional atribuya al órgano de administración es oponible a cualquier tercero, cuando -a la luz de este precepto- no hay ninguna traba a la existencia de límites legales inoponibles a los terceros de buena fe.
Finalmente, la SAP de Salamanca tiene en cuenta, para negar la protección al tercero de buena fe, la finalidad de la reforma que introdujo el artículo 160 f), y así afirma:
1º Que de protegerles “la redistribución de competencias entre órganos introducida en esa norma por la Ley 31/2014 con la intención de mejorar el gobierno corporativo de las sociedades mercantiles de capital quedaría vacía por completo de contenido”, lo que puede ser criticado, ya que lo mismo podría decirse con relación al artículo 234 LSC -ya que tan límite legal es el objeto social como los activos esenciales- y a nadie se le ocurre afirmar que el párrafo 2º del artículo 234 está dejando vacío de contenido el párrafo 1º.
Es que, en nuestra opinión, esa pretendida revitalización de la junta general no puede implicar una extralimitación de funciones de los socios en perjuicio de la seguridad del tráfico, más aún, cuando la tutela de los socios queda protegida tanto en vía de impugnación de acuerdos sociales, o mediante la interposición de las acciones de responsabilidad.
2º “Los intereses de terceros de buena fe no pueden situarse en todo caso por encima de los intereses de los socios y de las reglas de distribución de competencias mediante normas imperativas”.
¿Y por qué no? ¿acaso no es lo que sucede cuando el administrador realiza un acto en nombre de la sociedad claramente contrario al objeto social o denegador del mismo o cuando un apoderado social actúa con su poder de representación extinguido o cuando se extralimita y es un factor notorio? En suma, ¿acaso no siempre que se protege al tercero de buena fe no se está situando por encima los intereses de este sobre los del dominus negoti?
3º En fin, “la adecuada protección de los terceros de buena fe para garantizar la necesaria seguridad del tráfico se puede conseguir igualmente si se opta por la consideración de la operación realizada sin acuerdo de la junta como nula e ineficaz, recurriendo a la acción individual de responsabilidad prevista en el artículo 241 LSC, que el tercero podría ejercitar contra el administrador social”.
Es curioso como la SAP de Salamanca considera que la reclamación de la indemnización de daños y perjuicios por el tercero conlleva una adecuada protección del mismo y, sin embargo… no se considera este mecanismo suficiente cuando se pretende proteger a la sociedad.

“La protección de la apariencia jurídica, de la buena fe y el incentivar la circulación de los bienes justifican preferir al tercero”

En realidad, es medio insuficiente de protección en uno y otro caso. La protección más eficaz es la que recae sobre el mismo negocio y no sobre su equivalente económico puesto que en la práctica ello implica sustituir un bien por un derecho de crédito contra un administrador que puede ser insolvente.
Además, llama la atención que la SAP de Salamanca de 6 de septiembre de 2022 reconozca que es cierto que la tesis de proteger al tercero de buena fe es acogida por la DGSJFP, pero rechaza esta circunstancia porque “parece a todas luces una interpretación motivada por exigencias propias de la práctica notarial y registral”. ¿Realmente la DG sostiene que el tercero de buena fe queda protegido para que el notario pueda autorizar la escritura y el registrador inscribirla o porque es la solución más coherente con el resto del ordenamiento jurídico y más favorecedora del tráfico?
En definitiva, en nuestra opinión, la clave para resolver los efectos frente a terceros es tener en cuenta la intención del legislador -que se intuye en el artículo 234.2 LSC- de proteger a quien de buena fe confía en la apariencia creada, de un lado, por el administrador que enajena un activo que declara que no es esencial; y del otro, por los socios que le nombraron.
Es verdad que se puede afirmar que tan de buena fe es el tercero que contrata con la sociedad, como son los socios que se ven perjudicados por la actuación del administrador que prescinde de su opinión en junta cuando esta es necesaria. Pero frente a ello podemos contestar con el fundamento escalonado de la apariencia jurídica; puesto que la protección del tercero, se funda tanto en su buena fe como en el propósito de incentivar la circulación de los bienes, el cual es especialmente intenso tratándose del tráfico mercantil. No estamos diciendo, como generalmente se dice, que el fundamento de preferir al tercero sea el que de esta manera se está contribuyendo a proporcionar seguridad al tráfico; ya que no debemos confundir el medio con el fin: Está claro que el convertir apariencia en realidad contribuye a la seguridad jurídica dinámica; pero ésta es un medio, que sirve para incentivar la circulación de los bienes, el intercambio de éstos y, en definitiva, la actividad económica. Éste es el verdadero fin, al que contribuye decisivamente la protección jurídica de la apariencia.

(1) Sin embargo, esta matización introduce dudas puesto que cualesquiera financiación conlleva, por la aplicación del principio de responsabilidad patrimonial universal del art. 1911 CC, una posible disposición de activos de la sociedad en caso de ejecución forzosa.
(2) Entre otras en Resoluciones de 11 de junio, 26 de junio, 8 de julio, 10 de julio, 27 de julio, 28 de julio, 29 de julio, 23 de octubre y 14 de diciembre de 2015, continuada en otras posteriores de 22 y 29 de noviembre de 2017, 31 de mayo de 2018, 12 y 18 de junio de 2020 y 13 de abril de 2021.
(3) Sentencia 52/2023, de 3 mayo 2023, Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, SAP Madrid de 27 de mayo de 2022, SAP Madrid, Sección 13ª, de 3 de noviembre de 2021, SAP Orense de 16 de octubre de 2018 y SAP Murcia de 12 de mayo 2022. Y entre la doctrina, entre otros, González Meneses, Fernández del Pozo, Cabanas Trejo, Álvarez Royo-Villanova, Sánchez Santiago, Alcalá Díaz, Esteban Velasco y Pérez Millán.
(4) SAP Asturias de 26 de febrero de 2020 y SAP Salamanca de 6 de septiembre de 2022, y entre la doctrina, Recalde Castells, Alfaro Águila-Real, Megías López, Redondo Trigo, Guerrero Lebrón y García-Cruces González.

Palabras clave: Artículo 160 f) Ley de Sociedades de Capital, Apariencia jurídica, Buena fe, Límites a las facultades representativas de los administradores.
Keywords: Article 160 f) of the Corporate Enterprises Act, Legal appearance, Bona fide, Limits on directors' powers of attorney.