SOCIEDADES

A propósito de la Resolución de 2 de abril de 2025 de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública

Presentación. Un tema aparentemente lateral, pero con importante relieve práctico
Muchas son las dificultades interpretativas y, por tanto, las cuestiones disputadas en el complicado sector de las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, a cuya regulación, contenida en ese heteróclito texto normativo que es el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, se han dedicado ya relevantes aportaciones doctrinales. En ellas se ha puesto de manifiesto el sentido de la nueva normativa, inmediatamente derivada de la Directiva 2019/2021, de 27 de noviembre, así como la notable (y notoria) voluntad reformista del legislador español, puesta de manifiesto en muy distintos apartados de ese mismo texto regulador.

Algo parecido se señaló con motivo de la promulgación de la Ley 3/2009, de 3 de abril, que constituyó, como es bien sabido, la primera regulación autónoma y singular de las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. Gracias a esta norma, ahora derogada por el Real Decreto-ley 5/2023, las distintas figuras que integran dicha categoría (en particular, la transformación, la fusión y la escisión) dejaron de ser un apéndice de la regulación correspondiente a las sociedades de capital para convertirse en un sector particular, dotado de sus propios principios y orientaciones de política jurídica.
No puede decirse, en rigor, que la normativa vigente haya alterado tales principios y orientaciones; es más, resulta necesario hablar de una sustancial continuidad entre ambas regulaciones, sin modificación, por tanto, de buena parte de los criterios que tanto la doctrina como la jurisprudencia (con especial protagonismo de la de naturaleza registral) habían ido estableciendo paulatinamente.
Con todo, no conviene ocultar la presencia de importantes novedades en el Real Decreto-ley 5/2023, desde la configuración de un régimen común para todas las modificaciones estructurales reconocidas, hasta una llamativa tendencia a dotar de estabilidad a las mismas, una vez aprobadas por las sociedades participantes; tal objetivo se intenta hacer posible, entre otras técnicas, mediante la reducción de las causas de impugnación de los correspondientes acuerdos a la vez que se otorga a la inscripción registral un llamativo efecto sanador de posibles o potenciales irregularidades.

“Estamos ante un problema práctico, cuya adecuada resolución interesa y mucho a los operadores económicos, a la vista de la habitualidad con que se realizan algunas de las modificaciones estructurales, en particular la fusión, sobre todo por la vía de las que el legislador califica de ‘especiales’ (arts. 53-57 del Real Decreto-ley 5/2023)”

Una parte no desdeñable de esas posibles irregularidades tiene que ver con la documentación que ha de acompañar a la puesta en práctica de las modificaciones estructurales. Como auténticos procedimientos que son, requieren de la realización de numerosos trámites, iniciados precisamente con un amplio documento informativo denominado “proyecto de modificación estructural”. El artículo 4 del Real Decreto-ley establece el contenido mínimo de dicho proyecto, y los documentos que han de acompañarle; su difusión, por lo demás, servirá de valioso elemento de tutela para los distintos intereses comprometidos en la operación.
Con todo, ese precepto, como todos los integrantes del régimen común, ha de ser completado, matizado e, incluso, modificado, a través de la regulación específica que el propio Real Decreto-ley otorga a cada modificación estructural. Y llama la atención, en tal sentido, la presencia de un requisito añadido cuando se contempla de manera particular la documentación que ha de acompañar al proyecto de cada una de estas operaciones; a saber, de la transformación (art. 20.3.3º), de la fusión (art. 40.9º), de la escisión (art. 64.3º) y de la cesión global de activo y pasivo (art. 74.1.5º).
Se trata, pues el enunciado de la correspondiente norma es idéntico en todos los casos, de la necesidad de que cada sociedad participante en la operación acredite que se encuentra “al corriente de las obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social, mediante la aportación de los correspondientes certificados, válidos y emitidos por el órgano competente”. La aparente simplicidad de esta formulación no ha sido tal en la práctica, como prueba la frecuencia con la que los registradores mercantiles han denegado la inscripción de la correspondiente modificación estructural por no acreditarse, a su juicio, todas las obligaciones tributarias susceptibles de afectar a las sociedades participantes en ella.
Estamos, por tanto, ante un problema práctico, cuya adecuada resolución interesa y mucho a los operadores económicos, a la vista de la habitualidad con que se realizan algunas de las modificaciones estructurales, en particular la fusión, sobre todo por la vía de las que el legislador califica de “especiales” (arts. 53-57 del Real Decreto-ley 5/2023). Está por ver, además, si el texto del precepto español, antes transcrito, es consecuencia de la Directiva 2019/2121, y en tal sentido, tenía que figurar en la normativa nacional o si, más bien, constituye, según lo antes indicado, una reforma debida exclusivamente al legislador español.

“La necesidad de acreditación impuesta por la norma aplicable ‘se está refiriendo a las obligaciones tributarias con la Hacienda Pública Española’”

A la vista de lo establecido en la citada Directiva, parece evidente que nos encontramos ante esta segunda posibilidad. Y es que el texto europeo se limitaba a autorizar, a propósito del régimen de las diferentes modificaciones estructurales en ella consideradas, que los Estados miembros requirieran información adicional “sobre el cumplimiento de las obligaciones debidas por la sociedad a organismos públicos”. Nada concreto se requería, como se deduce de la expresión utilizada, y quedaba al arbitrio del legislador nacional lo pertinente en tal caso, teniendo en cuenta, por lo demás, que se tildaba de “adicional” la información potencialmente exigible, al tiempo que se configuraba en términos más bien imprecisos.

Doctrina de la resolución
Este contexto del Derecho europeo, así como la práctica, antes advertida, en numerosos registros mercantiles otorga especial valor a una reciente resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública; me refiero, en concreto, a la dictada con fecha 2 de abril de 2025 (BOE de 17 de mayo), en la que el Centro directivo se ocupa con claridad y rigor del problema planteado, formulando una doctrina relevante que, a mi juicio, permitirá resolverlo nítidamente y sin ulteriores consecuencias.
En tal sentido, se trataba de saber el alcance de la acreditación requerida por el artículo 40.9º del Real Decreto-ley 5/2023, en el marco de una fusión calificada de “impropia” en diversas ocasiones a lo largo del expediente. Al parecer, el supuesto recogía la absorción de una sociedad íntegramente participada por su socio único (a la sazón, otra sociedad mercantil, siendo las dos de responsabilidad limitada), negándose el registrador mercantil competente a su completa inscripción por no reflejarse debidamente la acreditación que nos ocupa. De hecho, en la nota de calificación afirmaba el registrador expresamente que “es necesario acreditar que las sociedades intervinientes se encuentran al corriente en el cumplimiento de las obligaciones frente a la Comunidad Autónoma y frente al Ayuntamiento al que pertenezcan, mediante la aportación de los correspondientes certificados, válidos y emitidos por el órgano competente”.
Frente a este argumento, mantenido con motivo de sucesivas subsanaciones de la escritura de fusión, el notario autorizante de la misma interpuso recurso ante la Dirección General, en el que alegaba, entre otros extremos, que la necesidad de acreditación impuesta por la norma aplicable “se está refiriendo a las obligaciones tributarias con la Hacienda Pública Española”. Este recurso fue estimado íntegramente, revocándose la calificación impugnada.

“La finalidad habilitante de la normativa de modificaciones estructurales debe llevar a una interpretación restrictiva de las limitaciones a las mismas (como es lo procedente a la hora de interpretar cualquier limitación)”

La estimación del recurso, anunciada ya desde el comienzo mismo de los razonamientos jurídicos de la resolución, se asienta en un acertado conjunto de criterios que paso seguidamente a exponer. En primer lugar, advierte el Centro directivo que cuando la Directiva 2019/2121, cuya transposición a nuestro ordenamiento se consumó mediante el Real Decreto-ley 5/2023, “se refiere al cumplimiento de las obligaciones fiscales, sociales y administrativas de las sociedades”, ha de entenderse dicha referencia “en todo momento”, y con carácter exclusivo, “a las exigidas por la legislación estatal correspondiente”.
Y aunque la citada normativa europea “no afecta a las disposiciones legales o administrativas del derecho nacional, en materia de impuestos, de los estados miembros o sus subdivisiones territoriales y administrativas”, en realidad mediante esa no afectación se viene a reconocer paladinamente que con motivo de la transposición al Derecho español se hubiera podido “introducir una exigencia semejante a la objetada, como obstáculo a la inscripción, en la calificación”. Con todo, en el Real Decreto-ley 5/2023 “nada se dice al respecto, y la finalidad habilitante de la normativa de modificaciones estructurales debe llevar a una interpretación restrictiva de las limitaciones a las mismas (como es lo procedente a la hora de interpretar cualquier limitación)”.
De hecho, prosigue la Dirección General, la disciplina contenida en el artículo 40, párrafo noveno, del Real Decreto-ley repetidamente citado, se refiere “a las obligaciones tributarias con la Hacienda Pública Estatal. Defender lo contrario no resultaría razonable, porque la sociedad puede tener múltiples establecimientos o locales abiertos, y el domicilio fiscal puede ser diferente al propio domicilio social. Por tanto, la norma, rectamente interpretada, no puede tener como pretensión la aportación por la sociedad de información fiscal de todas y cada una de las Entidades Locales, o de las Comunidades Autónomas, en las que pueda tener la sociedad diferentes establecimientos”.

“La disciplina contenida en el artículo 40, párrafo noveno, del Real Decreto-ley 5/2023 se refiere a las obligaciones tributarias con la Hacienda Pública Estatal. Defender lo contrario no resultaría razonable, porque la sociedad puede tener múltiples establecimientos o locales abiertos, y el domicilio fiscal puede ser diferente al propio domicilio social”

Para el caso de que pudiera pensarse que con este planteamiento se propiciara una cierta marginación, o, digamos, “indefensión”, de las instituciones autonómicas o municipales con competencia tributaria, invoca la Dirección General el artículo 16, párrafo tercero, del propio Real Decreto-ley 5/2023. En dicho precepto, dictado, como es sabido, a propósito de la eficacia jurídica de la correspondiente modificación estructural inscrita en el Registro mercantil, se deja a salvo la vigencia y la plena aplicación de muy diversos cuerpos normativos y regulaciones particulares, incluyendo la abundante legislación especial “relativa al acceso, cesión o comunicación de información de naturaleza tributaria”.
Termina la resolución con una referencia explícita a la normativa de contratación con el sector público, citándose, a tal efecto, algunos de sus diversos preceptos, contenidos, como es notorio, en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, y en el Reglamento 1098/2001, de 12 de octubre. En tales textos se nos dice que la acreditación requerida se ciñe de manera exclusiva a las deudas tributarias con el Estado, con el requerimiento expreso de “los certificados de la Agencia Estatal de Administración Tributaria y los de la Seguridad Social”. Por lo que, en suma, si tales certificados son “los exigidos para contratar con las Administraciones Públicas, no parece, con base en un simple criterio de proporcionalidad, que procedan mayores exigencias para una modificación estructural societaria”.

Final. ¿Una fusión “impropia”?
Poco se puede decir de la resolución aquí brevemente expuesta, al margen de destacar, como elemento más relevante, su indudable acierto, desde luego en lo que se refiere al fondo del asunto (con esa significativa alusión final al Derecho público, como un ente normativo no precisamente ajeno al Derecho de sociedades), pero también a la forma de manifestar el criterio decisorio. La síntesis expresiva y la claridad del lenguaje no dejan lugar a dudas a la hora de comprender y aplicar la doctrina contenida en la resolución.

“De aceptarse lo dicho por el registrador en la nota de calificación, se pondría un obstáculo de muy difícil superación a las modificaciones estructurales, genéricamente consideradas, y no sólo a la fusión”

Se trata, por lo demás, de un planteamiento no sólo correcto, sino plenamente razonable; y es que, de aceptarse lo dicho por el registrador en la nota de calificación, se pondría un obstáculo de muy difícil superación a las modificaciones estructurales, genéricamente consideradas, y no sólo a la fusión. De hecho, si se procediera en la forma ahora rechazada por el Centro directivo, se anularía la función habilitadora característica de las figuras reguladas por el Real Decreto-ley 5/2023, tal y como se ha destacado por la doctrina científica, con particular aportación notarial, como se pone de manifiesto en los distintos trabajos que han dedicado a la cuestión Segismundo Álvarez y Manuel González-Meneses. Me ha llamado la atención, por último, un tema que quizá no pase de la anécdota, si bien dotada de alguna significación para el jurista interesado en la regulación de las modificaciones estructurales. Como he señalado de pasada, en varios apartados del expediente se habla de “fusión impropia” para calificar y caracterizar a la fusión objeto de análisis en la resolución. No se aporta explicación alguna al respecto, dándose a entender, quizá, que esa fórmula sería de uso cotidiano y habitual por operadores económicos y jurídicos en el marco de la materia que ahora nos ocupa. En realidad, si se mira bien, hablar de “fusión impropia” nos remonta al pasado de las modificaciones estructurales; y, de manera más precisa, a la época en la que esta categoría, a la vez dogmática y normativa, carecía de presencia no sólo entre nosotros, sino también, así lo creo, en el contexto del Derecho comparado. Merece la pena, en tal sentido, revisar algunos trabajos de nuestra mejor doctrina sobre la cuestión, como el debido al profesor Francisco Vicent Chuliá, precisamente titulado “La fusión propia y las fusiones impropias en el Derecho español” (publicado en Estudios jurídicos en homenaje a Joaquín Garrigues, III, Madrid, Tecnos, 1971, pp. 481-508). Salvo error por mi parte, nada hay en el Real Decreto-ley 5/2023 sobre fusiones impropias, aunque sí, y con significativa importancia, sobre fusiones especiales, con una destacada variedad morfológica y estructural de figuras. Da la impresión de que el supuesto examinado en la resolución vendría a ser un ejemplo concreto de la “absorción de sociedad íntegramente participada”, regulada en el artículo 53 del citado cuerpo legal, al que antes he hecho referencia, si bien no resulta posible afirmar este criterio de manera absoluta por la ausencia de los particulares elementos delimitadores. En cualquier caso, este asunto, indudablemente menor, nada quita al notorio acierto de la resolución analizada, y nos ha servido, además, para traer al recuerdo algunas circunstancias relevantes de la evolución, entre nosotros, del Derecho sobre modificaciones estructurales.

Palabras clave: Sociedades mercantiles, Modificaciones estructurales, Acreditación del pago de impuestos.
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