HACIENDA Y ESTADO DE DERECHO

Siempre había confiado ciegamente en el Estado de Derecho. Sin embargo, les he de confesar que desde hace ya un tiempo mi decepción al respecto es cada vez mayor.

Si empezamos desde el principio, es necesario constatar que la técnica legislativa en nuestro país es desesperantemente mala. Vaya, que mediante la utilización permanente de conceptos jurídicos indeterminados, la compleja y defectuosa redacción de las normas y la inestabilidad legislativa, se dilapida por completo el principio de seguridad jurídica. A ello hay que añadir la dificultad que supone el importar al derecho tributario conceptos que son propios de otras disciplinas distintas y que complican, todavía más, la interpretación de la norma tributaria. No creo, pues, equivocarme al afirmar que es muy difícil que un ciudadano medio, autónomos y empresarios incluidos, entienda las normas que está obligado a conocer y a cumplir. La sencillez y la claridad brillan por su ausencia. Pero entiéndase bien. No me refiero a aquello de que el desconocimiento de la ley no exime de su cumplimiento, sino a que, de la simple lectura de la ley, es imposible su adecuado cumplimiento. Hay dudas, hasta en lo más básico. Y si no las hay, las habrá. La incertidumbre es, pues, absoluta. Es por ello curioso que el instrumento jurídico que el artículo 12.3 de la Ley General Tributaria contempla, no se haya utilizado. Me refiero a las denominadas disposiciones interpretativas o aclaratorias dictadas por el Ministro.
Por su parte, la incomprensible falta de medios de los que la Dirección General de Tributos dispone, le impide a esta resolver con rapidez las diferentes consultas que se le plantean, así como tener una posición más activa y proactiva en la resolución de conflictos interpretativos. Es realmente curioso que ninguno de nuestros representantes políticos haya planteado hasta hoy mecanismos que permitan al contribuyente cumplir con certeza sus obligaciones y/o reducir la conflictividad. Es, en fin, un verdadero contrasentido que la obligación de autoliquidar no lleve aparejado un conjunto de derechos y garantías en favor de los contribuyentes que equilibre la desigualdad que hoy existe entre la Administración y el contribuyente. No hay que olvidar que nuestro sistema tributario no solo exige al contribuyente presentar su declaración, sino que le exige también aplicar la norma tributaria, es decir, calificar los hechos que se declaran, interpretar la normativa tributaria y calcular o determinar el importe a ingresar. Pero, además, mientras que las potestades de la Administración y las obligaciones de información han ido aumentando con el tiempo, los derechos y garantías de los contribuyentes han ido cayendo en el más absoluto olvido. A ello se suma la deshumanización de la Administración, es decir, que el contribuyente es, cada vez más, un simple y mero NIF. Ante la ingente información de la que dispone la Administración, y su exitoso control automatizado de datos, el contribuyente desconoce, por ejemplo, cuál es su nivel de riesgo. No importa que los Tribunales se contradigan entre sí. No importa tampoco que un mismo Tribunal cambie de criterio. No importa que las cuestiones interpretativas tarden en resolverse. Lo único que importa es declarar y pagar. La tardanza de los tribunales en resolver, la complejidad legislativa a la que hemos hecho referencia, o la propia inseguridad jurídica, no importan. A pesar de esa falta de certeza, hay que cumplir puntualmente. Eso es lo único que importa: declarar y pagar. Las obligaciones se cumplen, pues, en un contexto de absoluta incertidumbre. Es, pues, un verdadero despropósito que se exija al contribuyente el cumplimiento de la norma sin garantizar su certeza y, normalmente, sin conocer el criterio de la Administración sobre los hechos declarados, ni los efectos temporales que las resoluciones administrativas y/o judiciales tendrán sobre cuestiones interpretativas relativas a su autoliquidación. El contribuyente, insisto, parece ser tan solo un NIF controlado por algoritmos e inteligencia artificial. Es cierto que la interpretación razonable de la norma exime de responsabilidad por infracción. Pero no es menos cierto que quien realmente decide si una u otra interpretación es razonable, es la propia Administración, esto es, quien está convencido de que el contribuyente no tiene la razón. Sí, ya sé, los tribunales son quienes tienen la última palabra. El problema es que la tienen demasiado tarde y cuando el contribuyente está ya exhausto y sin habla. No hay que olvidar que la mayoría de los conflictos que existen tienen su origen en una legislación ininteligible y más que deficiente.

“Las obligaciones se cumplen en un contexto de absoluta incertidumbre”

Pero, por si fuera poco, el contribuyente se ha de enfrentar a otros muchos avatares tributarios, entre otros, la comprobación de lo declarado por parte de la inspección; comprobación que, cada vez más, se centra en la lógica o razonabilidad económica de los negocios realizados por el contribuyente, en concreto, si estos se han realizado con la finalidad principal de conseguir un ahorro o ventaja fiscal. La certeza causal de los negocios es ya irrelevante. El derecho de nada sirve. Lo único relevante es averiguar cuál es la finalidad principal que el contribuyente tiene, es decir, si existen motivos distintos de los fiscales que justifiquen su comportamiento. Y así, poco a poco, sin darnos cuenta, se ha extendido la creencia popular de que todo comportamiento cuya finalidad principal es conseguir una ventaja fiscal, es un abuso; de que ahorrarse impuestos no es ser un buen contribuyente. No es moral. Ese es el mensaje que inteligentemente se ha sabido transmitir y que deja al contribuyente en la incertidumbre. Se trata, sin más, de la desaparición del derecho. Este cede su protagonismo a la subjetividad de las partes olvidando la obligación que la Administración tiene de valorar jurídicamente los hechos, actos y/o negocios realizados por el contribuyente. No lo digo yo, lo dice el artículo 13 de la Ley General Tributaria. Se trata, ni más ni menos, del denominado principio de calificación tributaria. Se olvida, pues, que lo relevante es averiguar si con independencia de cuales sean los motivos, los negocios que el contribuyente ha realizado son causalmente ciertos. Se olvida, pues, la obligada valoración jurídica de los hechos, actos, y/o negocios. Pero no. Si la finalidad principal del contribuyente es ahorrarse impuestos, estamos ante un presunto supuesto de abuso. Se olvida que ello solo es posible si, a pesar de la certeza formal del negocio realizado, el resultado final que se ha conseguido es el propio de otro negocio distinto que el contribuyente ha pretendido eludir. Esto significa que el abuso no depende de la finalidad que se persigue, sino del “camino” que se elige para conseguir un resultado. El abuso no es constatar que la finalidad principal del contribuyente ha sido la de ahorrarse impuestos, sino averiguar si se han realizado negocios con la finalidad de conseguir un resultado que no es el propio del negocio que se ha realizado, sino de aquel que el derecho considera como normal para conseguir ese resultado. Esto obliga a identificar, primero, cuál es ese negocio que el derecho considera como normal, es decir, identificar cuál es el negocio que se ha eludido y, segundo, y en el caso de que existan indicios de abuso, valorar si su elección se justifica, o no, por motivos distintos de los fiscales. Pero entiéndase bien. No se trata de que existan alternativas negociales entre las que elegir, sino de que el resultado final que se ha conseguido no sea el propio del negocio que se ha elegido. Se trata, por tanto, de una cuestión causal, esto es, de una cuestión estrictamente jurídica. Solo en tales casos se puede hablar de abuso de las formas negociales, esto es, de abuso del derecho. Pero insisto, aun existiendo abuso, este solo es fiscalmente relevante si su finalidad principal es la de ahorrarse impuestos. Se trata, por tanto, de una cuestión objetiva que nada tiene que ver con una simple valoración subjetiva de los hechos, o con una simple y única valoración subjetiva de los motivos. Sin embargo, la situación actual se parece mucho a aquella conocida canción cuyo estribillo dice aquello de que “depende, de qué depende, depende de cómo se mire, todo depende”. Bromas aparte, esa es la realidad. El criterio hoy dominante es que la eficacia fiscal de los negocios no depende de su certeza causal, sino de cuál sea la finalidad principal que con ellos se persigue. Todo se reduce, pues, a una ponderación subjetiva de los motivos. Se trata, en definitiva, de la aniquilación del derecho. La artificiosidad de un negocio deja, por tanto, de ser una cuestión jurídica y objetiva, y pasa a ser el resultado de una ponderación subjetiva de los motivos. De esta forma, lo que realmente se cuestiona es la propia decisión y/o voluntad del contribuyente, y no sus consecuencias jurídicas.

“El problema no es pagar impuestos, sino tener que hacerlo sin certeza y con el convencimiento de que, se interprete como se interprete la norma, el conflicto está garantizado”

Mi desesperación, sin embargo, surge cuando la propia vía jurisdiccional confirma el proceder de la Administración, contribuyendo así a esa aniquilación del derecho a la que me refería. Se opta, pues, por una interpretación económica, y no jurídica, de los hechos, actos y negocios que el contribuyente ha realizado; circunstancia que se agrava, todavía más, si tenemos en cuenta que la mayoría de los jueces y/o magistrados carecen de formación económica suficiente que les permita entender una parte importante de los negocios que en el ámbito empresarial se realizan. Desconocen, en fin, el funcionamiento real de cualquier empresa y el contexto en el que las decisiones se adoptan. No es, pues, de extrañar que los tribunales concedan normalmente mayor credibilidad a las opiniones de los funcionarios que constan en el expediente y no a las alegaciones del demandante. Sea como fuere, la justicia exige el respeto al derecho. En pro de la verdad, hay que decir que algunas de las sentencias más recientes abren tímidamente la puerta de la calificación jurídica, pero dejan sin resolver la importancia que la finalidad y/o los motivos puedan tener en ese proceso de calificación.
El problema, creo, es muy preocupante, porque incide en la economía ahuyentando inversores, paralizando decisiones de inversión y desincentivando el emprendimiento y la continuidad de las empresas. Estas, al menos en su inmensa mayoría, necesitan certeza y esta, desgraciadamente, no existe. El problema, entiéndase bien, no es el tener que pagar impuestos, sino el tenerlo que hacer sin certeza y con el convencimiento de que, se interprete como se interprete la norma, el conflicto está garantizado. La solución a este grave problema es la cooperación de todas las partes afectadas. Es la transparencia y el respeto. El diálogo y la empatía. El fraude fiscal no se combate con algoritmos e inteligencia artificial sino con cooperación y diálogo; con cultura tributaria y con ejemplaridad. Sea como fuere, es urgente y prioritario recuperar cuanto antes la certeza de las normas y la necesidad de valorar los hechos, actos y/o negocios con criterios estrictamente jurídicos. Se trata, por tanto, de algo tan sencillo como garantizar la seguridad jurídica. Soy consciente que el punto de partida no es nada fácil. No hay que olvidar que la opinión de unos y otros está radicalmente enfrentada. De ahí que la única forma de evitar la desesperación fiscal que el contribuyente tiene es que ambas partes reconozcan que la realidad es realmente desesperante y que hay que ponerle solución. Personalmente, soy optimista. La realidad siempre se acaba imponiendo.

Palabras clave: Abuso de derecho, Seguridad jurídica, Ahorro o ventaja fiscal.
Keywords: Abuse of law, Legal security, Tax savings or advantage.