CUESTIONES DE DERECHO NOTARIAL

Un repaso a nuestros principios esenciales

Ha pasado algún tiempo, pero todavía recuerdo la ceremonia de apertura de un congreso notarial que celebraba uno de los notariados más importantes de Europa. Se iniciaba apagando las luces del gran anfiteatro que reunía a los congresistas mientras varios focos iluminaban alternativamente sobre el fondo del escenario las palabras “notario”… “consejo”… “escucha”… “asesoramiento”…

No cabe duda del exceso de teatralidad presente en aquel acto, pero esto no deja de ser un botón de muestra de que las actividades de asesoramiento y consejo han estado siempre en el centro de la función notarial. Y no de una manera fría, aséptica o exclusivamente técnica, sino acompañadas de un cierto aire de confianza y afectividad. El congreso en cuestión, fácil es adivinarlo, estaba dedicada a la protección jurídica de los vulnerables.
También nuestro Reglamento Notarial, en su artículo primero, tras definir al notario como funcionario público y encomendarle como tal la tarea de ejercer la fe pública, lo califica también, a la vez y al mismo nivel, como profesional del Derecho. Y como tal le encarga la misión de “asesorar a quienes reclaman su ministerio y aconsejarles los medios jurídicos más adecuados para el logro de los fines lícitos que aquéllos se proponen alcanzar”. Vemos pues que el consejo y el asesoramiento del notario tienen la categoría de ser uno de los elementos definidores de la propia función notarial y al mismo nivel que la función de autenticación.
No deja por ello de ser curioso que la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862 definía a notario como funcionario público autorizado para dar fe, conforme a las leyes, de los contratos y demás actos extrajudiciales. Pero no hacía mención alguna a consejo o asesoramiento. Nada hay de extraño en ello. La preocupación del legislador en aquel momento no era tanto la de definir la función del notario pues éste ya existía antes y no se creaba de nuevo, cuanto la de “arreglar” (en la terminología del tiempo) la organización del notariado, lo cual se pretendía conseguir (y se consiguió) a través de la separación de la fe pública judicial y extrajudicial y a través también de la eliminación de la venalidad del cargo. Que además de funcionarios, los notarios fueran consejeros de las partes no entraba en las preocupaciones de quienes elaboraron la ley. Quizá también porque en aquel tiempo no gozaban los notarios del prestigio y la formación que, gracias a aquella ley, obtuvieron en las décadas siguientes. En cualquier caso, el artículo 17.1 decía que el notario “redactará escrituras”, es decir, no sólo se había de limitar a autorizar, sino tenía también que redactar. Y es difícil imaginar que el notario, al redactar la escritura, no estableciera un contacto previo con las partes intercambiando con ellas informaciones y consejos.

“El congreso en cuestión, fácil es adivinarlo, estaba dedicada a la protección jurídica de los vulnerables”

Lo cierto es que la asesoría y el consejo aparecen en el reglamento de 1935, se consolidan con ciertos retoques en el reglamento de 1944 y pasan a la redacción actual también con pequeñas alteraciones, en los términos que hemos señalado.
La función asesora y de consejo del notario (ambos términos tienen el mismo significado en el diccionario) está presente explícitamente no sólo en España sino también en todas las legislaciones de los estados de Europa en los que existe notariado latino-germánico o continental (civil law notaries). Citemos como ejemplo primero a Francia, donde ya la antigua Ley de Ventoso definía a los notarios como “consejeros desinteresados de las partes”; o muy especialmente a Italia, en cuya ley notarial se dice que “corresponde al notario indagar la voluntad de las partes y dirigir personalmente la redacción íntegra del documento”.
A nivel de la Unión Europea es importante destacar la llamada “declaración de Madrid” de 23 de marzo de 1990, en la que todos los presidentes de los notariados de la U.E. definían al notario como ”oficial público”, delegatario de la autoridad del Estado para dar “autenticidad” a los documentos que redacta, atribuyéndole también funciones de consejo, con los atributos de “imparcial “ y “activo”.
Igualmente, a nivel mundial, la Unión Internacional del Notariado ha reconocido en numerosos textos la función asesora notarial. Citemos como ejemplo, entre otros muchos, el primer principio de las bases del sistema notarial latino aprobadas en la Asamblea General de Roma en noviembre de 2005, que califica al notario como “titular de una “función pública”, atribuyéndole una doble función de autenticación y consejo.
También el Parlamento Europeo ha tenido la oportunidad de pronunciarse y en su resolución de 19 de enero de 1994 señalaba como caracteres definidores de la función notarial las de asesoría y legalización, a las que añadía el calificativo de inseparables.
Todo esto demuestra claramente que el consejo y asesoramiento no son funciones aisladas del notariado español pues están presentes a nivel mundial y que éstas no son actividades incidentales o accesorias en el quehacer notarial sino dotadas de máximo rango en él.
En un primer momento y en la mayoría de las legislaciones notariales de nuestro entorno el asesoramiento se identificaba sobre todo con la información que había que dar a las partes a la hora de formalizar el negocio jurídico pretendido. Así, por ejemplo, se insistía mucho en la instrucción que había que ofrecer acerca del contenido y significado del negocio que se pretendía celebrar (así en Alemania). O se trataba sobre todo de impedir que pudieran existir dudas o errores y que quedaran claras las consecuencias jurídicas de todo tipo que se pudieran derivar del documento a firmar. Desde el primer momento la información estuvo ligada también a las facultades del notario a la hora de reorientar la voluntad de las partes para el caso de que sus pretensiones contuvieran actos contrarios a la ley o concurriera cualquier otra circunstancia que obligara al notario a negar su ministerio, tema en el que hacía y sigue haciendo especial hincapié la legislación italiana.
Todo ello, aun siendo importante, no dejaba de ser una suerte de información privilegiada por razón de la calidad de quien la ofrece y de la importancia de la materia. Era un asesoramiento más ligado con la información y más parecido a una explicación detallada del contenido del acto.
Pero informar o explicar no es exactamente lo mismo que asesorar o aconsejar. Es significativo observar cómo la legislación alemana distingue, a estos efectos, entre información y consejo. Informar es instruir, pero aconsejar implica un plus sobre ello y supone añadir una suerte de recomendación por parte del notario hacia las partes para hacer o no hacer algo.

“Vemos pues que el consejo y el asesoramiento del notario tienen la categoría de ser uno de los elementos definidores de la propia función notarial y al mismo nivel que la función de autenticación”

En este sentido ha sido mucho más intensa la posición de los juristas italianos (fundamentalmente D’Orazi Flavoni) incorporando y configurando la conocida teoría de la “adecuación”, trasladada a España por Rodríguez Adrados.
Se trata de poner el acento no tanto en la resolución de dudas sobre los términos y el significado del negocio jurídico a documentar (que también), cuanto en la exploración previa de la voluntad de las partes para así elegir y moldear mejor el negocio jurídico que se proponen celebrar.
Nótese que, así entendido, nos hallamos ante un consejo que se inserta en el proceso formativo de la voluntad negocial, como requisito previo a la redacción y autorización. Esto hace que, unido al resto de actuaciones del notario, quede aumentada la garantía y fiabilidad del documento, Rodríguez Adrados lo explica diciendo que “quienes acuden al notario saben lo que quieren, pero no siempre saben cuál ha de ser el cauce jurídico correcto. Pueden venir mejor o peor informados, pero es el notario quien tiene que buscar y ofrece los cauces por los que la voluntad de éstos tiene que discurrir”. Y sigue diciendo el mismo autor que es misión del notario “el descubrimiento de la voluntad empírica de las partes para su inserción en los paradigmas jurídicos abstractos. El notario tiene que “adecuar” la voluntad de las partes al ordenamiento, pero también tiene que “adecuar” el ordenamiento a la voluntad licita de las partes adaptando a ella sus esquemas y hasta creando, si fuere preciso, un negocio atípico.”
Vemos pues que el consejo así entendido se convierte en algo más que información y que, obviamente, imprime en el notario una actitud viva, activa y exigente. De la información pasamos a la garantía.
A estos esquemas responde el artículo 47 de la ley italiana antes transcrito cuando hablaba de “indagar la voluntad de las partes y dirigir personalmente la redacción del documento. Y una aplicación práctica de esta idea está contenida en las Normas Deontológicas del Consejo Nacional del Notariado Italiano que permiten expresamente al notario ”proponer soluciones jurídicas diferentes a las elegidas por las partes”.
También en Alemania el parágrafo 17 de la Ley de Documentación señala que “el notario debe explorar la voluntad de las partes, esclarecer los hechos, instruir a las partes sobre el alcance del acto o negocio jurídico y reproducir sus declaraciones en el documento clara e inequívocamente”.
Y tributario de estas ideas es el artículo 147 de nuestro Reglamento Notarial que, al tratar de la redacción del instrumento público por el notario, habla de redactarlo “conforme a la voluntad común de los otorgantes, la cual deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico”. Y a continuación, pero separadamente, le impone la obligación de informar sobre su valor y alcance “de conformidad con el artículo 17 bis de la Ley del Notariado”.
Como es natural, el alcance y la extensión de la intervención notarial en esta materia dependerá del tipo de negocio a realizar y de las circunstancias personales y de todo tipo que concurran en él, a lo que el notario ha de añadir su “buen juicio”. Y esto último ha de ser especialmente tenido en cuenta en los supuestos, tan frecuentes en los despachos, que afectan a situación muy íntimas de los otorgantes y que requieren confianza y afecto. Es una de las razones por las cuales esta faceta de la función notarial tiene naturaleza privada y demanda, como condición indispensable, la libre elección de notario.
La labor asesora y de consejo no desaparece en los supuestos de actuación conforme a minuta o en caso de elevación a público de documento privado. El notario no puede dejar de informar sobre el significado, valor y alcance del documento a firmar. Así como de sus posibles consecuencias. Esto es lo mínimo. Tampoco puede negarse a informar del contenido del documento si las partes lo pidieran. Pero deberá asegurarse del pleno conocimiento y consentimiento de las partes respecto a él.

“La función asesora y de consejo del notario (ambos términos tienen el mismo significado en el diccionario) está presente explícitamente no sólo en España sino también en todas las legislaciones de los Estados de Europa en los que existe notariado latino-germánico o continental (civil law notaries)”

Obviamente disminuye su función de exploración e indagación de la voluntad de los otorgantes. De ahí que el párrafo segundo de este artículo 147 le permita expresar en la escritura que ésta ha sido confeccionada con arreglo a minuta. Pero en ningún caso podrá el notario negarse a la autorización a menos que concurra alguna de las causas que le permiten excusar su ministerio. El control de legalidad notarial sigue siendo el mismo y los otorgantes no pueden impedir que el notario aprecie si se dan los requisitos y presupuestos para el desempeño de su función.
Esto es así por aplicación de las reglas generales contenidas en toda la legislación notarial. Y muy especialmente por el artículo 17 bis de la Ley del Notariado y por la doctrina contenida en numerosísimas resoluciones de la Dirección General (Sistema Notarial) así como por la propia razón de la existencia de la función.
Viene esto a cuento porque una sentencia polémica del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2008 anuló el antiguo párrafo segundo de este artículo 147 que se limitaba a decir que lo dispuesto en el párrafo anterior (antes transcrito) se aplicaría incluso en los casos de otorgamientos conforme a minuta y en la elevación a público de documentos privados. Aunque es presumible la pretensión de quien lo impugnó, es difícil comprender su aceptación y consiguiente anulación del párrafo por parte del Tribunal Supremo salvo que imaginemos que hubiera querido decir que el texto anulado era innecesario.
Es importante referirse a la función de asesoramiento en los contratos en masa y muy especialmente en los contratos celebrados entre particulares y entidades de crédito. La extraordinaria evolución que se ha producido en materia de defensa de consumidores ha provocado que dicha labor se haya traducido en un reforzamiento de la información y control. Basta con recordar aquí la Ley 5/2019 de 15 de marzo reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.
Es obvio que la labor redactora y de adecuación de voluntades está muy limitada, aunque queda compensada con la información exhaustiva que hay poner a disposición de los contratantes encomendado a los notarios su completa y correcta explicación y estableciendo incluso medios y método para asegurar su comprensión por parte de los prestatarios.
Destaquemos que de todo lo que hasta ahora se lleva dicho se desprende que las actividades de información, consejo y asesoramiento notariales van encaminadas hacia su función redactora y de autenticación documental. Y además que esa unión es inseparable. Es la función que, como profesional, le atribuye el artículo primero del Reglamento. Y es por su propia naturaleza una función privada.
¿Existe función asesora y de consejo al margen de la redacción y autorización del instrumento público? Si el notario es un profesional del derecho podrá desarrollar actividades jurídicas que impliquen asesoría y consejo y que estén separadas de su función como redactor y autorizante “de actos y contratos extrajudiciales”. Pero todo ello no será ya función notarial.
El notario es un “profesional técnico-jurídico” (la expresión es de Rodriguez Adrados) y ello no le impide, sino que más bien favorece, que pueda desarrollar como tal técnico otras funciones siempre que no choquen como es natural con las incompatibilidades previstas en las leyes.
Por ejemplo, no es raro que a un notario se le soliciten dictámenes sobre materias en las que como jurista haya podido destacar. También se puede pensar en un notario que por su talante y talento económico sea requerido para participar en una negociación contractual con independencia, igual que en caso anterior, de autorizar o no posteriores instrumentos públicos. Es éste un caso casi desconocido en España, pero sí frecuente entre los notarios franceses.

“Pero informar o explicar no es exactamente lo mismo que asesorar o aconsejar”

Un notario pude ser requerido para ser árbitro (dentro del marco que previsto en la ley actual. Y de hecho bastantes notarios actúan como tales árbitros en el Consejo Arbitral de la Comunidad de Madrid. Lo mismo sucede con la mediación. Cumpliendo los requisitos que la actual ley señala, los notarios que los cumplan pueden actuar como mediadores. Por eso son varios los Colegios Notariales en España que han desarrollado centros de arbitraje y mediación. Es el caso de la Fundación Notarial Signum en Madrid.
En idéntico sentido son frecuentísimos los casos en los que al notario se le solicita la elaboración de documentos íntimamente relacionados con el otorgamiento de una escritura, pero sin estar, en puro rigor, obligados a ello, aunque sí a controlar su legalidad o, en su caso, informar sobre su contenido y alcance según los casos. Pensemos en la elaboración de cuadernos particionales, estatutos sociales, normas constitutivas de propiedades horizontales complejas, escritos en procedimientos de inmatriculación de fincas etc… Son siempre actividades que el notario puede realizar como profesional técnico pero que no son en puridad función pública.
Y dentro de éstas últimas destaca la gestión fiscal de los contratos contenidos en los documentos notariales. Es obvio que tal gestión no es propiamente función pública notarial, pero está muy generalizada como función privada. Tanto es así que el Tribunal Supremo la señaló como “práctica del notariado tan antigua como su misma ley y tan trascendente como su alto destino: la mayor eficacia del documento notarial” (STS 14 de mayo de 1970). De hecho, en el seguro de responsabilidad civil de los notarios está incluida la cobertura por las contingencias derivadas de la llevanza de la gestión. Es desde luego una función privada no notarial propiamente y que puede estar amparada por diferentes contratos (arrenramiento de servicios, mandato…) o simple gestión sin mandato.
Sin embargo, su generalización ha hecho que algunas reclamaciones hayan sido presentadas ante los órganos corporativos de los colegios notariales, seguidas de recursos ante la Dirección General de los Registros y del Notariado (hoy Seguridad Jurídica y Fe Pública).
Este órgano siempre se ha declarado incompetente para conocerlas porque las actuaciones de los notarios en estas cuestiones no formaban parte de la función pública, si bien ha admitido la posibilidad de que pueda ser sancionado el notario en el supuesto de que en la llevanza de la gestión incurra en conductas desmerecedoras del servicio público, cause perjuicio a terceros o dañe al concepto público de su función”.
La Dirección General ha tratado siempre este tema desde el punto de vista de que la gestión documental no está encomendada al notario “como tal notario” sino “por ser notario”. Y en alguna resolución ha dejado la puerta abierta a la intervención de las juntas directivas de los colegios como órgano competente para conocer de estos temas actuando en su calidad de colegio “profesional” al ser la gestión una actividad que el notario realiza exclusivamente como tal profesional, siendo las competencias de los colegios profesionales de notarios comparables a las de cualquier otro colegio profesional.
En todos estos casos el notario actúa como profesional, no como tal notario. Se relación con quien solicita sus servicios es contractual en base al tipo de contrato que haya podido suscribirse o en base a la gestión sin mandato en última instancia. Y la posible responsabilidad que pueda derivarse de su actuación (que será contractual) se dilucidará ante los tribunales civiles.

“La labor del notario es la de aconsejar, asesorar, explorar la voluntad de las partes y adaptarla a los cauces legales, identificar a las partes, juzgar su capacidad y legitimación, redactar y autorizar el documento y controlar la legalidad de todo el proceso, dando como fruto negocios jurídicos veraces de fondo y forma”

Algún matiz singular ofrece el denominado asesoramiento autónomo. Es muy frecuente en la práctica. Se trata de los supuestos en los que se acude al notario para plantearle una consulta jurídica de la que puede resultar, o pueda no resultar, una actuación o un encargo para ese notario o para otro si el primer consultado no fuese competente por razón de territorio o por cualquier otra circunstancia. O incluso que el tema fuera de competencia de otro profesional (abogado, fiscalista…) o algún órgano judicial o administrativo. A veces se pueda tratar simplemente de saber la opinión del notario para contrastarla con la de otro notario u otro profesional, esto es, lo que se llama normalmente segunda opinión. No siempre es fácil saber ante qué tipo de actuación notarial estamos. Utilizando la terminología a la que se acaba de hacer referencia en la cuestión anterior podemos decir que puede ser una consulta que se le hace al notario “por serlo” o puede ser considerada como incluida en la obligación general que al notario se le impone en el artículo uno del Reglamento como previa y preparatoria de un instrumento público. La calificación dependerá del tipo de consulta, de su extensión y de su mayor conexión o no con una posible actuación notarial posterior. Y sobre todo del buen juicio del notario.
Las consecuencias, en cualquier caso, son muy diferentes. En el primer supuesto será retribuida, como lo son, por ejemplo, las consultas a los abogados. Y la responsabilidad será contractual. En el segundo caso, la consulta no podrá ser cobrada al caer bajo la prohibición de la norma general segunda del arancel que establece que el “notario no podrá percibir cantidad alguna por asesoramiento o configuración del acto o negocio cuya documentación autorice” La posible responsabilidad será extracontractual , como es siempre la responsabilidad del notario al venir impuesta directamente por la Ley, que es la que establece las obligaciones del notario.
Si no resulta evidente que la consulta solicitada vaya a dar lugar a una casi segura o inmediata intervención notarial, no tendría que haber inconveniente en considerar como una actuación exclusivamente privada y técnico jurídica.
De todas formas (y a propósito de esto) una modificación del arancel notarial permitiendo un concepto de cobro por consultas, enmarcado dentro de determinados parámetros previamente definidos, contribuiría a reforzar y aumentar la labor configuradora del notario al redactar sus documentos.
Con independencia de todo lo anterior, el asesoramiento y el consejo de los que nos habla el artículo 1º del Reglamento Notarial (los genuinamente notariales) son los que van dirigidos a fortalecer la redacción y autorización del instrumento público. Así se desprende claramente de los propios términos que el artículo señala al decir “asesorar a quienes reclaman su ministerio”. Y el ministerio notarial es la Fe Pública. Por ello, la información, el consejo o el asesoramiento no podrán constituirse en conceptos autónomos separados de su finalidad. Están “para y en función” de la Fe Pública precisamente como garantía y refuerzo de su propia eficacia. Y la función de dar fe es pública y el notario la ejerce por delegación del Estado. Es cierto que consejo y asesoramiento tienen una naturaleza privada pero su misión en la función notarial es la de ser antecedente necesario de la función pública.

“Nuestro sistema es el resultado de conjugar lo público con lo privado”

La labor del notario es la de aconsejar, asesorar, explorar la voluntad de las partes y adaptarla a los cauces legales, identificar a las partes, juzgar su capacidad y legitimación, redactar y autorizar el documento y controlar la legalidad de todo el proceso, dando como fruto negocios jurídicos veraces de fondo y forma. Y todo ello constituye un “iter negocial” único dentro del cual conviven elementos privados que “moldean” la función pública.
Y esto conviene que sea así porque la función pública notarial está dirigida a encauzar los intereses personales y patrimoniales de los particulares. Y esto entra dentro del ámbito de lo privado. Y que exige un nivel de confianza y entendimiento entre el particular y el notario.
Y ésta es la razón por la que el Estado, al elegir un sistema de seguridad jurídica preventiva de salvaguarda de intereses privados de particulares, lo estructura otorgándole una forma de profesión liberal. Si privados son los intereses a proteger, demos una estructura que se adapte mejor a las necesidades de quienes van a utilizar el sistema.
Pero como la función de autenticación es pública y estatal y, además, el Estado es el primer interesado en que las relaciones jurídicas entre particulares discurran por cauces de veracidad y fiabilidad, nombra, controla y delega para realizar esta función pública a unos funcionarios integrándolos formalmente en un esquema de profesión liberal. Utilizando la riqueza de la lengua castellana, podemos decir que los notarios “están” entre las profesiones liberales, pero “sin serlo”. Están, pero no son.
Por supuesto que esta circunstancia supone una serie de limitaciones muy importantes en el estatuto profesional del notario por razones de interés público, pero esa es otra cuestión distinta.
Nuestro sistema es el resultado de conjugar lo público con lo privado. Las funciones de consejo y asesoramiento no tienen autonomía para configurar al notario como profesional libre pero sí para otorgar a éste una posición que le permite realizar su función de manera flexible y apegada a la realidad, lo que le posibilita una mejor comprensión de los intereses particulares y al mismo tiempo acomodarlos al interés general. Y de paso se ahorra al Estado el coste de mantenimiento del sistema notarial.
Pero el notario es titular de una función pública. Recordemos la Partida 3.19.3: “Poner escribanos es cosa que pertenece al emperador o al rey. E esto es porque es tanto como uno de los ramos del señorío del reyno”.

Palabras clave: Consejo, Asesoramiento, Información, Adecuación de la voluntad, Función pública notarial.
Keywords: Advice, counselling, information, adaptation of wishes, the notary's public task.