Manuel Conthe trabaja actualmente como árbitro. Es licenciado en Derecho y Técnico Comercial y Economista del Estado. Durante su larga etapa en el sector público, fue Director General de Transacciones Exteriores (1987-1988), Director General del Tesoro y Política Financiera (1988-1995), Secretario de Estado de Economía (1995-1996), Jefe de la Oficina Económica y Comercial en la Representación Española ante la Unión Europea (1996-1999), Vicepresidente para el Sector Financiero en el Banco Mundial (1999-2002) y Presidente de la CNMV (2004-2007). Es autor de tres libros sobre paradojas económicas y políticas, teoría de juegos y sesgos cognitivos en derecho y economía.

A lo largo de mi carrera en el Ministerio de Economía y Hacienda tuve ocasión de comprobar y aprovechar en reiteradas ocasiones la utilidad para las autoridades económicas del control previo por los notarios españoles de las transacciones llevadas a cabo entre agentes privados. Resumiré a continuación tres casos que recuerdo bien.

Inversiones extranjeras en España
El primero se remonta a principios de los años 80, cuando todavía en España existía un control de cambios que sometía a control y limitaciones los pagos al exterior en divisas. Como jefe de la Sección de Inversiones Extranjeras en España de la Dirección General de Transacciones Exteriores -que yo mismo dirigí años después-, comprobé que la legislación sobre inversiones extranjeras condicionaba el derecho de los inversores extranjeros a repatriar sus rentas e inversiones a que la inversión en España la hubieran efectuado con divisas procedentes del exterior (no con las que por entonces se denominaban “pesetas ordinarias” o “pesetas interiores”). Esa aportación de divisas era precisamente una de las circunstancias que el inversor extranjero debía acreditar ante el notario que autorizaba la escritura pública en la que se formalizaba la transacción (como la compra de una empresa española o la ampliación de capital de una filial española del inversor extranjero). La aportación ante el notario del certificado bancario del origen exterior de los fondos, del que se dejaba constancia en la escritura, zanjaba la cuestión y proporcionaba al inversor extranjero el pleno derecho a repatriar cuando quisiera los fondos aportados y los dividendos y rendimientos de su inversión.

Fondos de titulización
Ya como Director del Tesoro y Política Financiera, fui yo mismo quien en 1992 me serví de la figura de la escritura pública al regular los llamados “fondos de titulización”, nombre que me pareció el más adecuado para denominar en español el proceso que en los mercados financieros anglosajones estaba ya muy asentado y era conocido como “securitization”, es decir, la transformación financiera de unos activos no líquidos (como una colección de préstamos hipotecarios -o, por ser más exacto, de “participaciones” en préstamos hipotecarios-) en unos valores (securities) susceptibles de fácil transmisión en los mercados financieros.

“El control previo de las transacciones mediante la intervención previa del notario en el momento de su nacimiento ha sido siempre un mecanismo útil para asegurar su regularidad”

La génesis de aquella pionera regulación fue, sin duda, heterodoxa. La nueva norma la redacté en pocos días -tras un análisis maratoniano de la doctrina española e internacional sobre patrimonios separados y fideicomisos- y, con el beneplácito de mi Secretario de Estado de Economía, Pedro Pérez, la introdujimos cual “morcilla” en un proyecto de Ley en tramitación sobre fondos de inversión, mediante una enmienda del Grupo Socialista en el Senado. A pesar de tan peculiar gestación, la norma -que acabó siendo la Ley 19/1992, de 7 de julio- no recibió ninguna crítica, sino que fue saludada con alborozo por todos los operadores del mercado financiero -que de la noche a la mañana pudieron utilizar en España una técnica que facilitaba la concesión de préstamos hipotecarios-; y sus grandes líneas maestras se mantuvieron inalteradas en las reformas de 1998 y de 2015 que, sobre todo, ampliaron las modalidades de activos susceptibles de titulización.
La norma decía que los Fondos de Titulización “constituirán patrimonios separados y cerrados, carentes de personalidad jurídica (…) integrados, en cuanto a su activo, por las participaciones hipotecarias que agrupen y, en cuanto a su pasivo, por valores emitidos en cuantía y condiciones financieras tales que el valor patrimonial neto del Fondo sea nulo”. Su administración y representación legal se encomendaba a las Sociedades Gestoras que los hubieran creado. Y establecía -y es lo relevante a los efectos de este artículo- que la constitución de cada Fondo se formalizará en escritura pública, en la que:
1º Se identificarán las participaciones hipotecarias agrupadas en el Fondo y, en su caso, las reglas de sustitución en caso de amortización anticipada de aquéllas.
2º Se definirá con precisión el contenido de los valores que se vayan a emitir, o el de cada una de las series, si fueran varias.
3º Se establecerán las demás reglas a las que haya de ajustarse el Fondo.
El precepto concluía que, otorgada la escritura de constitución del Fondo, no podrá sufrir alteración sino en los supuestos excepcionales y con las condiciones que reglamentariamente se establezcan.

“Esa intervención previa alimenta en la actualidad unas bases de datos que permite a las autoridades públicas tener un conocimiento detallado de quién controla realmente las sociedades que intervienen en el tráfico mercantil”

En la actualidad los fondos de titulización están regulados por la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial, pero perduran muchos de los rasgos con los que se configuraron en 1992: no solo su definición, sino también su constitución mediante escritura pública, pero sin inscripción alguna en el Registro Mercantil. Esa exigencia de constitución en escritura pública obedeció a un deseo de garantizar la seguridad jurídica y evitar que la identificación y, en su caso, sustitución del activo de un fondo de titulización pudiera efectuarse sin el control previo de un fedatario público como el notario.
El Banco de España también tuvo un papel destacado al regular la titulización desde la perspectiva de los bancos que generaban las hipotecas, que impidió que, como ocurrió en Estados Unidos con las hipotecas de baja calidad (subprime), los generadores de préstamos hipotecarios se desprendieran de los más arriesgados con un elevado riesgo de impago desconocido por los adquirentes últimos de los valores emitidos con cargo a tales hipotecas.
En España vivimos entre 2008 y 2012 una grave crisis inmobiliaria, sin duda, pero debido a la “burbuja inmobiliaria” de los precios y de la promoción inmobiliaria, no al proceso de titulización hipotecaria. Al buen funcionamiento de la titulización en España han colaborado muchas instituciones, tanto públicas -Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), Banco de España, Ministerio de Economía…- como privadas -bancos, sociedades gestoras de fondos de titulización, agencias de calificación…-. Y a esa solidez del régimen de titulización ha contribuido también el control previo notarial a través de la escritura de constitución de los fondos.

Transparencia de préstamos hipotecarios
La tercera ocasión en la que vi en la escritura y en la labor del notario un útil mecanismo de control previo de las transacciones y protección de los consumidores fue al regular la transparencia de los préstamos hipotecarios. A tal fin, tras un eficaz diálogo con los sucesivos Directores Generales de Registros y Notariado de aquellos años (Cándido Paz-Ares, Antonio Pau y Julio Burdiel), en 1994 vio la luz una Orden Ministerial conjunta de los Ministerios de Economía y Hacienda, y de Justicia, aprobada el 9 de febrero de 1994 como Orden del Ministerio de la Presidencia. En aquella pionera norma, ambos Ministerios vimos en el notario autorizante de la escritura del préstamo hipotecario un mecanismo eficaz para proteger a los consumidores y asegurarse de que entendían bien sus cláusulas (ausencia de vicio de consentimiento, por desinformación y desconocimiento, que ahora se llama “transparencia material”).
La Orden exigió a las entidades de crédito la entrega obligatoria de un folleto informativo inicial en el que debían especificar con claridad, de la forma más estandarizada posible, las condiciones financieras de los préstamos que ofrecían. La Orden también destacaba que pretendía facilitar al cliente la perfecta comprensión e implicaciones financieras del contrato de préstamo hipotecario que iba a concertar. De ahí la exigencia de que tales contratos, sin perjuicio de la libertad de pactos, contuvieran un clausulado financiero estandarizado en cuanto a su sistemática y contenido, de forma que fuera comprensibles por el prestatario. Y añadía: “A esa adecuada comprensión deberá colaborar el notario que autorice la escritura de préstamo hipotecario, advirtiendo expresamente al prestatario del significado de aquellas cláusulas que, por su propia naturaleza técnica, pudieran pasarle inadvertidas”.

“Si el Anteproyecto de Ley Orgánica de Integridad Pública acaba convirtiéndose en ley, quienes alberguen propósitos aviesos tendrán menos obstáculos que con el sistema vigente para sortear las normas imperativas que deseen defraudar”

Curiosamente, en aquella ocasión no logré incorporar a la norma, por falta de apoyo incluso entre los notarios, la previsión de que el otorgamiento de la escritura de préstamo debiera formalizarse en la notaría, no en la oficina bancaria, para acentuar la función tuitiva del notario. Por fortuna, muchos años después, la vigente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, ha incluido esa previsión en su artículo 15, sobre “comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material”- El nuevo precepto señala que “el prestatario habrá de comparecer ante el notario por él elegido a efectos de obtener presencialmente el asesoramiento descrito en los siguientes apartados.
2. El notario verificará la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 14.1. En caso de que quede acreditado su cumplimiento hará constar en un acta notarial previa a la formalización del préstamo hipotecario:
a) El cumplimiento de los plazos legalmente previstos de puesta a disposición del prestatario de los documentos descritos en el artículo 14.1.
b) Las cuestiones planteadas por el prestatario y el asesoramiento prestado por el notario.
c) En todo caso, el notario deberá informar individualizadamente haciéndolo constar en el acta, que ha prestado asesoramiento relativo a las cláusulas específicas recogidas en la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) y en la Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE), de manera individualizada y con referencia expresa a cada una, sin que sea suficiente una afirmación genérica. Igualmente, y en presencia del notario, el prestatario responderá a un test que tendrá por objeto concretar la documentación entregada y la información suministrada.
3. El prestatario, o quien le represente a estos efectos, deberá comparecer ante el notario, para que este pueda extender el acta, como tarde el día anterior al de la autorización de la escritura pública del contrato de préstamo.
4. La obligación de comparecencia y las normas de protección al prestatario previstas en la presente Ley se extenderán a toda persona física que sea fiadora o garante del préstamo.
5. Si no quedara acreditado documentalmente el cumplimiento en tiempo y forma de las obligaciones previstas en el artículo 14.1. o si no se compareciese para recibir el asesoramiento en el plazo señalado en el apartado 3, el notario expresará en el acta esta circunstancia. En este caso, no podrá autorizarse la escritura pública de préstamo.
6. Conforme al artículo 17 bis apartado 2.b) de la Ley del Notariado y el artículo 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, el contenido del acta se presumirá veraz e íntegro, y hará prueba del asesoramiento prestado por el notario y de la manifestación de que el prestatario comprende y acepta el contenido de los documentos descritos, a efectos de cumplir con el principio de transparencia en su vertiente material.
7. En la escritura pública del préstamo el notario autorizante insertará una reseña identificativa del acta a la que se refieren los apartados anteriores”.

Anteproyecto de Ley de Integridad Pública
De los tres episodios que he expuesto se desprende una lección común: el control previo de las transacciones mediante la intervención del notario en el momento de su nacimiento ha sido siempre un mecanismo útil para asegurar su regularidad: el notario no solo da fe pública de que la operación se ha llevado a cabo, sino también de que no contraviene ninguna norma imperativa ni esconde ningún fraude, y de que las partes que intervienen en ella entienden bien el negocio que van a concertar. El régimen disciplinario que pende sobre los notarios, su eventual responsabilidad en el plano civil e incluso penal, y su propia ética profesional hacen que la intervención del notario contribuya a asegurar no ya la existencia, sino la regularidad y legalidad de la transacción que autoriza. La intervención previa del notario constituye, pues, una magnífica técnica preventiva para asegurar la aplicación efectiva de las normas vigentes e impedir ilegalidades.
Además -y en esto las cosas ha mejorado mucho desde los episodios que he relatado-, esa intervención previa alimenta en la actualidad unas bases de datos -el Registro Central de titularidades reales- que permite a las autoridades públicas -como las encargadas de la lucha contra el fraude y la corrupción- tener un conocimiento detallado de quién controla realmente las sociedades que intervienen en el tráfico mercantil.
Más allá de consideraciones legales, la más elemental psicología y el análisis de las costumbres sociales revelan que la conciencia de que somos observados modifica -y casi siempre mejora- nuestro comportamiento. Siempre se ha sabido que para reducir el crimen callejero es bueno que la policía se deje ver por las calles (walking the beat, dicen los anglosajones). Y la vieja figura de la “carabina” -“persona mayor que acompaña a unas señoritas (especialmente cuando son cortejadas) para vigilar y evitar situaciones de intimidad”, dice todavía el diccionario de la Real Academia- garantizaba el recato de las parejas de novios.

“¿Contribuirá de verdad a la ‘integridad pública’ un anteproyecto que suprime el control previo por notario de la transmisión de participaciones sociales?”

Nuestro comportamiento es tan sensible a la presencia de unos “ojos escrutadores” (fenómeno que los anglosajones conocen como “watching eye effect”) que la mera presencia de fotos o imágenes de ojos que nos observan favorecen un buen comportamiento, ya se trate de lavarse las manos en los urinarios, pagar voluntariamente productos de acceso libre, o no tirar al suelo basura. Hace años describí en una columna en Expansión el curioso experimento que dirigió Melissa Bateson en la Universidad de Newcastle, descrito en "Cues of being watched enhance cooperation": en la puerta del armarito donde los profesores tenían acceso a té, café y leche, a la altura de los ojos, en la vertical del cestillo donde cada uno debía pagar su consumo (honesty box), fueron clavando, en semanas sucesivas, imágenes distintas: una semana, dibujos con flores; y la siguiente, una foto con los ojos de una persona que miraba al consumidor. Pues bien, el consumo se mantuvo constante, pero las semanas en que unos ojos "miraban" al consumidor los ingresos del cestillo fueron 2,76 veces mayores que las semanas con flores (curiosamente, los ojos de hombre provocaron óbolos mayores que los de mujer).
Resultaría temerario que yo intentara hacer un análisis del Anteproyecto de Ley Orgánica de Integridad Pública, pues ni he intervenido en su génesis ni conozco con suficiente detalle la realidad negocial que pretende regular. Me limitaré, pues, a constatar un hecho: si he entendido bien el Anteproyecto (¡qué poco me gustan esos títulos orwellianos que en vez de resumir el contenido de la norma enuncian un objetivo loable -en este caso “la integridad pública”- para predisponer al lector a favor de la nueva norma, con independencia de su contenido!), uno de sus principales efectos será suprimir la intervención de notario en la transmisión de participaciones sociales de sociedades de responsabilidad limitada y sustituirlo por un documento privado electrónico con firma electrónica del transmitente y del adquirente, que solo tendrá efecto transmisivo tras su inscripción en el Registro Mercantil. Así pues, la transmisión ya no se firmará en presencia de la “policía” o de la “carabina”, o ante un “ojo escrutador” que observe la transacción, sino en la más estricta “intimidad”. No necesito saber mucho más del Anteproyecto para vaticinar que, si acaba convirtiéndose en ley, quienes alberguen propósitos aviesos tendrán menos obstáculos que con el sistema vigente para sortear las normas imperativas que deseen defraudar.
Por eso, me pregunto: ¿contribuirá de verdad a la “integridad pública” un anteproyecto que suprime el control previo por notario de la transmisión de participaciones sociales?