VENTA EXTRAJUDICIAL

Pocas figuras son tan mencionadas en foros legales como la venta extrajudicial y, sin embargo, tan poco estudiadas en profundidad. La utilidad de la figura es extraordinaria para solucionar el problema de aquellas daciones en pago que no se pueden llevar a cabo por la existencia de cargas posteriores. Utilizada con dicha finalidad la venta extrajudicial interesa a acreedores y deudores y no es arriesgado utilizarla. 
Sin embargo, a raíz de una obra de la que es autor quien escribe estas líneas, han surgido multitud de cuestiones todavía no resueltas por los tribunales, ni por la doctrina. Detectarlas, analizarlas e indagar sus respuestas resulta esencial para dotar a esta figura de la venta extrajudicial de un esquema doctrinal y de trabajo fundamental para aquellos juristas en cuyo quehacer diario entran en contacto con ella. En este artículo se busca también trasladar la grave inseguridad jurídica en que nos estamos viendo obligados a prestar la función pública los notarios. En estos momentos los notarios no sabemos cómo coordinar lo imposible: un RH de 1992 con un artículo 129 LH, una LEC y una Ley del Notariado de 2015 (caso de ser aplicable esta última, en todo o en parte, con valor supletorio u orientativo). Si yo, un notario medio, tengo dudas sobre la norma aplicable en cada punto o plazo, es razonable esperar que otros las tengan.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2016 afirma que el pacto de venta extrajudicial (incluso conforme a la legislación anterior que no preveía la oposición por cláusulas abusivas) no es abusivo per se. Parece que ha llegado el momento de plantear la utilidad real en todo caso de la venta extrajudicial. Pero si queremos proponer el uso de la figura a notarios y a particulares hay que darles un proceso mínimamente definido.

"La utilidad de la figura es extraordinaria para solucionar el problema de aquellas daciones en pago que no se pueden llevar a cabo por la existencia de cargas posteriores"

Definir el proceso es definir cada hito, y aquí empiezan verdaderamente los problemas (incluso con dudas sobre si el hito procede o no). Confronto mis percepciones y dudas con las de mis compañeros y otros autores. Las dudas que se plantean son diversas, variadas, casi interminables. Cito algunas de estas dudas y consultas. ¿Aplico la Ley del Notariado? El abanico de respuestas va desde la negación absoluta a la afirmación absoluta; muchos dudan; pero nadie cae en la caducidad de la nota marginal que prevé el artículo 73.4 LN impensable en una venta extrajudicial. ¿Qué hago si en la escritura de préstamo el pacto no constaba en cláusula separada? ¿Qué hago si el valor de tasación se inscribió incorrectamente indicando uno para la ejecución judicial y otro para la venta extrajudicial? ¿Puede el notario recalificar un pacto de venta extrajudicial ya inscrito? ¿Cómo opera el límite del 75 % y a qué hipotecas se aplica? ¿Se ha seguido por alguien la tesis que sobre dicho límite insinuó la nota del Consejo General del Notariado? ¿Cómo determino si soy o no el notario competente? ¿Puedo y debo integrar el contrato si tiene condiciones generales nulas? ¿Preciso el consentimiento de las partes? ¿Puede reclamarse más de la responsabilidad hipotecaria? ¿Cómo debo proceder si se reclama una prestación distinta del principal o intereses a la vista del último párrafo del artículo 88 LHM y PSD? ¿Debo rechazar de plano la venta extrajudicial en esos casos o es más bien causa de una posible oposición? ¿Debo requerir de pago solo al deudor o también al tercer poseedor o al hipotecante no deudor? ¿En qué orden? ¿Con qué intervalos? ¿Tiene sentido requerir de pago a quien no está obligado a pagar? ¿Debo requerir de pago al fiador personal a efectos de preservar otras acciones contra él? ¿Es lo mismo requerir de pago que notificar? Y ambos conceptos ¿cómo se diferencian de comunicar? ¿Existe esa diferencia en la venta extrajudicial? ¿Quién es hoy el tercer poseedor? ¿Se ha unificado, en la venta extrajudicial, al tercer adquirente con los titulares de cargas conforme al 662.1 y 2 LEC o esta norma solo se aplica a la ejecución ordinaria y no a la hipotecaria? ¿Un nudo propietario es un tercer poseedor adquirente de un dominio gravado o un titular de una carga posterior? ¿Tiene sentido hoy que el notario no pueda notificar por edictos al deudor atendido cómo se notifica en los Juzgados? ¿Quién notifica a los titulares de cargas posteriores, el notario o el registrador? ¿Vale la notificación del registrador diciendo que notifica pero que no le consta si se recibe o no la comunicación? ¿Quedan o no notificados? ¿Se va a calificar el Registrador a sí mismo? ¿Qué trato debo dar a las afecciones fiscales? ¿Debo consultar o comunicar con el Registro Público Concursal? ¿A quién debo dar la cédula en cada caso? ¿Es suficiente hoy el contenido de la certificación registral o es insuficiente? ¿Cabe usar algún medio alternativo a la subasta? ¿Anuncio la subasta solo vía el Portal de Subasta y el BOE o debo seguir haciendo los demás anuncios? ¿Notifico la fecha de subasta por correo certificado al titular de la última inscripción de dominio? ¿Cuándo protocolizo el acta? ¿Cómo debe interpretarse que el acreedor se adjudica por la deuda? ¿Puede adjudicarse por la deuda y tener que consignar? ¿Puede adjudicarse por la deuda y subsistir deuda para el deudor? ¿En qué orden imputo el precio del remate a la deuda? ¿Los artículos 654 y 692 de la LEC están coordinados o descoordinados? ¿Qué hago con el sobrante? ¿Qué acreedores tienen derecho al sobrante? ¿Hasta cuándo pueden aparecer? ¿Deben constar registralmente? ¿Cómo procedo si no hay titulares de derechos posteriores? ¿Cuáles son las causas de oposición hoy vigentes? ¿Cuándo puedo distribuir el sobrante? ¿Quiénes deben estar de acuerdo? ¿Puede la AEAT exigir el pago íntegro del sobrante? ¿Debo tener en cuenta o no la posible existencia de un sobre-precio en la cesión de remate? ¿Cómo trato un Fondo de Titulización?

"Han surgido multitud de cuestiones todavía no resueltas por los tribunales ni por la doctrina"

Todas esas dudas asaltan a quienes tramitamos hoy una venta extrajudicial. Confías en que con la contemplación de estos problemas concretos podrás concluir el estudio de esta figura. Sin embargo, reflexionando, de repente te encuentras lanzado, cual si hubieses sido abducido por un agujero de gusano, cuestionándote toda la dogmática que siempre has recitado de memoria al estudiar la hipoteca.
En primer lugar, tropiezas con afirmaciones que todos reescribimos, incluso la DGRN, diciendo algo tan sui generis, aunque nunca nos fijemos, como que “Es cierto que en el procedimiento de ejecución directa nada impide reclamar al deudor por todo lo debido al acreedor, aunque exceda de la cifra de responsabilidad hipotecaria, pero no cuando existan terceros con cargas inscritas con posterioridad, en el que la cifra de responsabilidad hipotecaria actúa como límite”. Si lees este texto tienes la sensación de que deben reclamarse ab initio cantidades distintas dependiendo de si existen terceros o no. Lo cual, evidentemente, no es así. Primero, porque la demanda judicial o el requerimiento de la venta extrajudicial se realizan antes de saber exactamente qué terceros habrá. Segundo, porque los trámites no cierran el proceso y pueden seguir apareciendo terceros. Tercero, porque nadie duda en la ejecución directa que los terceros no son solo los que constan en el Registro, sino que pueden surgir limitándose a comparecer en el procedimiento. Entonces te das cuenta que la confusión arranca de la regulación del antiguo artículo 131 de la LH sobre el judicial sumario, no de la LEC. Pero recordando a Kahneman te das cuenta que hay un sesgo del juicio derivado de la idea de la acción real y la acción personal; y detectas uno de esos fenómenos retardadores de la aplicación de las normas que ha denunciado Delgado Echevarría. De suerte que hasta los procesalistas que han denunciado la inutilidad de la distinción entre acción real y acción personal, se ven tan atrapados por estos conceptos, por lo que no pueden sino calificar de excepción el párrafo segundo del artículo 692.I LEC que claramente admite que, en ausencia de terceros, el acreedor cobra más allá de la responsabilidad hipotecaria respecto del deudor dueño de la finca. Por tanto, parece que al escribir esas frases se confunde qué puede reclamar el acreedor (deuda) con qué preferencia tendrá respecto a posibles terceros para el cobro (en principio por el límite de la responsabilidad hipotecaria). Y se ven excepciones donde no hay tales, sino el desarrollo normal de la figura. Sencillamente, en virtud de un título, la escritura pública, el acreedor en una ejecución basada en el título ejecutivo escritura pública o en una venta extrajudicial basada en las obligaciones y el derecho real configurados, reclama cuanto se le debe, sin perjuicio de que su derecho a cobrar cuanto se le debe puede colisionar con el derecho de otros terceros con derechos registrados y respecto de los cuales operará naturalmente la limitación de responsabilidad hipotecaria. Así, la excepción al derecho a reclamar no es que el deudor sea dueño, sino que puedan existir terceros. Un mero cambio en la redacción que solemos usar, puede conducir a reenfocar todo.

"Si queremos proponer el uso de la figura a notarios y a particulares hay que darles un proceso mínimamente definido"

En segundo lugar, profundizando en esta idea ves que parte del problema es que hemos comprado el eslogan “procedimiento de base registral”. Y resulta que cuando analizas, observas que existe un mundo al margen del Registro. Al deudor le debes considerar parte innegable en el proceso judicial o en la venta extrajudicial, pero no por ser titular registral de derecho alguno (cabe que exista un hipotecante no deudor o un tercer poseedor), sino por ser parte en el negocio formalizado en escritura otorgada ante notario. El tercer poseedor, si ha acreditado su derecho al acreedor, pese a no haber inscrito derecho alguno, debe ser ejecutado (en la vía judicial), y en la venta extrajudicial le debes notificar o requerir. Deberás notificar a los avalistas que en el Registro no aparecen, para salvaguardar sus derechos y para dejar abierta la posterior reclamación. Los domicilios de notificaciones pueden variar si el deudor es identificado y consiente. El contenido del Registro será analizado por el notario que eliminará las condiciones generales de la contratación nulas integrando el contrato y advertirá de las posibles cláusulas abusivas (unas y otras constan con frecuencia inscritas), pudiendo el Juez eliminarlas. Con lo que la ejecución o la venta extrajudicial tampoco se basan en el contenido del Registro, sino en el resultado de la labor notarial y judicial (y solo cabría admitir que se basan inicialmente en ese contenido si se aplicase la interpretación literal del artículo 12 LH en el sentido de que todas las cláusulas de vencimiento anticipado y financieras se hayan hecho constar en los términos que resulten de la escritura de formalización, conforme a la primera posición de las Resoluciones de la DGRN sobre dicho precepto, pero entonces todavía queda más claro que la base no es registral, sino que lo es la escritura notarial). Y cuando llega el momento de repartir las cantidades obtenidas, ves que tampoco los terceros con derecho al sobrante necesitan constar en el Registro sino que basta que comparezcan en los trámites. Y también te das cuentas que si el deudor es el dueño y no surge la excepción de existencia de terceros, el acreedor tiene su derecho a cobrar más allá de la limitación de responsabilidad hipotecaria, derecho que tampoco tiene base registral. Además, no hay protección alguna registral de terceros respecto del sobrante, pues basta con el control del formalismo de que el notario declare que se ha consignado el sobrante, pues el control y la responsabilidad son notariales. Y es cuando te puedes cuestionar, ¿de verdad es un procedimiento de base registral o estamos en presencia de un eslogan? Más parece que hablamos de ejecuciones por jueces o de ventas extrajudiciales por notarios.
En tercer lugar, tropiezas con la distinción entre la hipoteca de máximo y la de tráfico. No hace falta ni que recurramos al artículo 153 bis LH. El caso clásico es que en un préstamo hipotecario de ciento cincuenta mil euros concedido en escritura el 1 de enero de 2010, tenemos una hipoteca de tráfico porque el Registro puede publicar cuando inscribe (normalmente un par de meses después) que en escritura se reconoció entregado ese importe en aquella fecha. Pero si se abrió una cuenta de crédito, es una hipoteca de seguridad. Y de ahí, de que solo durante una fracción de segundo¹, sí coincide el Registro en cuanto a capital con la realidad, se extraen consecuencias muy trascendentes. Pero cuando hay que determinar la deuda, siempre y en todo caso hoy, sea préstamo, sea crédito, se necesita el documento fehaciente del artículo 218 RN. Ese es el documento que justifica la deuda. Solo en la hipoteca de seguridad cabe exigir la constancia de su concreción antes de realizar los trámites de reclamación mediante la hipoteca. Pero está claro que es un prius, una actuación previa a la ejecución judicial directa o a la venta extrajudicial. Y de ahí se elabora toda una teoría. Exactamente estamos hablando de que solo durante una fracción de segundo en un caso coincidió el Registro con la realidad, pero nadie sabe si se amortizó anticipadamente parte al segundo siguiente y en todo caso, los intereses comenzaron a devengarse conforme al título. Excesivo parece intentar grandes distinciones de vías a utilizar por este solo aspecto.
En cuarto lugar, frente a quienes intentan limitar la posibilidad de la venta extrajudicial, te cuestionas si de verdad la causa del impago es una materia que el Juez o el notario pueden cuestionar antes de iniciar las actuaciones o es más bien una mera causa de oposición que compete a la parte. Relees el último párrafo del artículo 88 de la LHM y PSD y las sentencias de los supuestos en que se inició una ejecución judicial directa por un vencimiento anticipado o por causa inicial distinta del impago de capital e intereses (porque al final siempre hay un impago de capital o intereses) y observas que esa materia no puede detectarse ni impedirse antes de iniciar trámites, pareciendo más próxima a la posible oposición.
En quinto lugar, puedes pensar que es inevitable que exista un sesgo del juicio en las Resoluciones de la DGRN por ser esta competente respecto la inscripción de derechos reales, pero no en materia financiera y que, por ello, tales resoluciones reconducen todas las cuestiones a los esquemas de la actuación del derecho real, cuando en el préstamo hipotecario, la hipoteca es un derecho accesorio.

"No se puede trabajar con una seguridad jurídica razonable con un artículo 129 LH, una Ley del Notariado y una LEC modificadas continuamente y últimamente en 2015 y un Reglamento Hipotecario de 1992"

En sexto lugar, detectas que la función notarial ha cambiado. Tiene más competencias y, en muchas ocasiones, más allá de las tradicionales. Surge un tertium genus de documentos, cuya calificación debería quedar más próxima a la de los documentos judiciales que a la de los notariales. Cuando la Administración de Justicia se equivoca responde el Estado, pero cuando se equivoca un notario o un registrador, responden ellos y trabajando en situaciones inseguridad jurídica el error es más fácil. No se pueden crear instancias revisoras de supuestos o hipotéticos derechos que las partes pudiendo, no han ejercido. Un mínimo de actividad por el afectado es exigible.
Además, te planteas hasta dónde deben llegar las nuevas funciones. Y aprecias que en la reforma de la LEC existen muchísimas competencias que la doctrina afirmaba que el notario no debía ejercer en la venta extrajudicial por su posible carácter jurisdiccional que hoy no son competencia de Juez alguno, sino del Letrado de la Administración de Justicia (antiguos Secretarios Judiciales) que por definición no ejerce ninguna función jurisdiccional. Y si no son competencias o funciones jurisdiccionales quiebra el rechazo o la prevención del notariado a ejercerlas.
En séptimo lugar, comienzas a observar que los notarios solo tímidamente escriben de este radical cambio de la función notarial. Te planteas si no falta mayor empeño en la actualización y desarrollo del Derecho Notarial o del Derecho Documental. Observas que quizá necesitamos una Teoría General del Proceso. Y, sobre todo, una sistemática notarial de los derechos de las partes que otorgan los documentos notariales y de los terceros a los que protegemos los notarios al controlar la legalidad. Con un inciso, a poco que pienses en los derechos de todas las partes, deberías convenir en que es absurdo que el extravío de una copia, pudiendo obtenerse otras, pudiese determinar la imposibilidad de la ejecución judicial directa, siendo todavía más extraño que si para obtenerla se necesitase cumplir el trámite que todos señalaban históricamente que era de jurisdicción voluntaria, justo este trámite no se le haya atribuido al notario (materia que en esta obra no nos afecta porque la doctrina prácticamente unánime señala que para la venta extrajudicial basta cualquier copia de la escritura).
En octavo lugar, percibes con claridad que igual que la regulación de la ejecución judicial directa se extrajo de la LH para regularla en la norma de los Jueces (la LEC), la venta extrajudicial ni puede estar en el RH, ni en la LH, ni en la LHM y PSD, sino que debe regularse en la norma de los notarios, la Ley del Notariado.
En noveno lugar, percibes que se precisan Circulares explicando qué hace el notario en el acto de la firma, entendido no como instante, sino como proceso de control de legalidad (el último hito de un nuevo control, el de si el prestamista es o no profesional según las bases de datos), debiendo cambiar la forma de operar pues la clave ya no es la redacción del documento, sino el proceso previo que el notario realiza para llegar la autorización.
Cuando llegas aquí, en este viaje a través del agujero de gusano, te das cuenta que debes parar. No vas, tú un pobre jurista práctico, a regresar en el espacio tiempo a revisar lo que dijo Carnelutti o Vallet o Cámara… A las polémicas entre procesalistas y registralistas ni a intentar entender el porqué parece que ganaron estos, pese a que la LEC soporta (y, si se me permite, aconseja) una construcción radicalmente distinta donde lo normal no sea tildado de excepción.
Quizá la única, “sonrisa del destino” sea que la ausencia de un Gobierno durante unos meses te da al menos unas semanas para reelaborar lo escrito debiendo estar pendiente solo de Resoluciones o Sentencias. Debo ser el único ciudadano agradecido de que durante un tiempo no hayan sacado normas nuevas.

"Igual que la ejecución judicial directa no se regula en la LH, sino en la LEC, la venta extrajudicial no debería regularse en el Reglamento Hipotecario, ni en la Ley de Hipoteca Mobiliaria, sino en la Ley del Notariado"

Pese a todo, detectas que queda un trabajo importante por hacer. Con el lenguaje de los Consultores [que te dicen cómo son las cosas (as is), respecto de cómo deberían ser (to be), detectando un hueco (gap) que debe cubrirse], si quieres que algún día las cosas sean como deberían ser, el trabajo pendiente sería:
Primero.- Elevar una consulta colectiva de notarios y registradores (e incluso jueces) con las dudas básicas para saber a qué atenernos. Al menos unificar la práctica. Dictar algunas Circulares o Instrucciones.
Segundo.- Caso de ser osados, realizar una nueva propuesta de modificación de la venta extrajudicial ahora que el Tribunal Supremo va arrojando luz. Para evitar dudas, no soy coautor de las propuestas anteriores que estimo muy meritorias. Se podría ensayar un texto articulado para la LN.
Tercero.- Redactar unos formularios. ¿Por qué no hemos empezado por ahí si es lo que todos quieren? Porque en los formularios un jurista práctico siempre optará por la solución más defensiva, de menor riesgo. A fin de cuentas, de sus errores responde su propio patrimonio.
Cuarto.- Un programa con inteligencia artificial que te guíe a lo largo de los hitos y los plazos. Es sorprendente que Jueces, Letrados de la Administración de Justicia, notarios… nos manejemos correctamente sin unos programas pensados para guiar los procesos. Me consta que los Jueces han comenzado a plantearlo. ¿Cuándo detectaremos los notarios la urgente necesidad de estos medios? ¿Quién lo liderará?
Como siempre, reitero: “No basta que conforme a las normas sea posible prestar un servicio con valor añadido (notarial) para el ciudadano; para que efectivamente triunfe y se preste el servicio es necesario que se cumplan al menos dos de tres requisitos (sencillez, obligatoriedad y sostenibilidad) y que a los requisitos anteriores se adicione el carácter de universalidad en sus distintas facetas”².
Solo puedo concluir, al menos, con dos pequeñas convicciones. La primera, que no se puede trabajar con una seguridad jurídica razonable con un artículo 129 LH, una Ley del Notariado y una LEC modificadas continuamente y últimamente en 2015 y un Reglamento Hipotecario de 1992. La segunda, que igual que la ejecución judicial directa no se regula en la LH, sino en la LEC, la venta extrajudicial (sea de bienes inmuebles o muebles) no debería regularse en el Reglamento Hipotecario, ni en la Ley de Hipoteca Mobiliaria, sino en la Ley del Notariado.

⁽¹⁾ Este artículo recoge las reflexiones del autor surgidas por la elaboración de la obra Hipotecas y venta extrajudicial de inmuebles hipotecados, en curso de impresión por la editorial Tirant lo Blanch.
¹ A grandes rasgos, si retrotraemos la inscripción al asiento de presentación y éste se solicitó el mismo día, si no entramos en el art. 112.4 de la Ley 24/2001, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, reformada parcialmente en este punto por la también célebre Ley 24/2005, de reformas para el impulso de la productividad.
² Micó Giner, Javier, “La presentación telemática. ¿Cómo evitar su fracaso?”, El notariado y la reforma de la fe pública, VVAA, págs. 265 y siguientes, Marcial Pons, 2007. La idea nace de conversaciones con mi hermano Vicente.

Palabras clave: Venta extrajudicial, Notario, Seguridad jurídica.
Keywords: Extrajudicial sale, Notary, Legal certainty.