El control de legalidad del notario en las cláusulas abusivas: ¿en cuestión?
Así como en la parte anterior de este trabajo comentábamos algunas sentencias en las que -a nuestro criterio- se minusvalora la función asesora del notario, encontramos otras actitudes y opiniones que -también desde nuestro punto de vista- sobrevaloran aspectos de la actuación notarial, como el control de legalidad. Véase, por ejemplo, la posición del profesor José María MIQUEL², que, parafraseando a DE CASTRO cuando decía “la nulidad de pleno derecho de los actos y contratos contrarios a las leyes significa que no es precisa declaración judicial previa y es obligación de todos los funcionarios públicos negarles su cooperación”, concluye que, en el caso español, “la ignorancia de esta clara doctrina ha producido que títulos ejecutivos extrajudiciales con cláusulas nulas de pleno derecho llegaran a ejecutarse y a producir un grave desprestigio del sistema jurídico español, y lo que es más importante graves injusticias por contradecir las normas vigentes en perjuicio de los protegidos por ellas”. Es decir, viene a considerar inexcusable la denegación de la intervención notarial ante las cláusulas nulas, y considera que la ignorancia de esta obligación ha causado la degeneración del título ejecutivo, que ya no lo es tanto al encontrarse con paralizaciones en sede judicial por la existencia de cláusulas abusivas.
¿Es justa la crítica de MIQUEL? Esta es la cuestión que queremos esclarecer en este apartado.

"Dice MIQUEL que la ignorancia de la doctrina de que los funcionarios deben denegar las cláusulas nulas ha deteriorado el titulo ejecutivo ¿Es justa esta crítica?"

Como primera medida, conviene transcribir aquí el artículo 84 LGDCU, sobre autorización e inscripción de cláusulas declaradas abusivas, porque fija legalmente el límite de actuación del notario en relación a las cláusulas abusivas: “Los Notarios y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, no autorizarán ni inscribirán aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación”. Como puede observarse, el notario, de acuerdo con esta norma, solo debe proscribir aquellas sentencias prohibidas o declaradas nulas e inscritas³. Pero es imprescindible que profundicemos un poco más porque la ley es la ley y su interpretación, particularmente la jurisprudencial; haremos primero un breve paseo por la lex artis, es decir, por lo que los notarios creemos -si yo lo interpreto bien- que debemos hacer y luego nos referiremos a algunas sentencias que han influido en la cuestión.

El estándar deontológico del notario en el control de legalidad: del Derecho civil a la regularidad integral y de la regularidad formal a la material
a)    El notario y el control de legalidad
Conviene hacer una introducción general sobre la cuestión del control de legalidad notarial si se quiere entender el problema específico del control de las cláusulas abusivas. Es preciso señalar, en primer lugar, que el control de legalidad notarial -algo perfectamente asumido en el tráfico jurídico desde siglos- ha sido materia debatida en los últimos tiempos y, curiosamente, desde dos polos opuestos.
Por un lado, ha venido a ser negada por razones de tipo corporativo por el estamento registral⁴ -que desea reforzar su función considerándose el único control de legalidad- y, curiosamente, tal posición corporativa tuvo cierto éxito judicial porque, impugnada la reforma del Reglamento Notarial de 2007 (Real Decreto 45/2007, de 19 de enero), que consagraba formalmente el control de legalidad notarial -existente en la vida real desde tiempos inmemoriales- el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de mayo de 2008, cuestionada y cuestionable, anuló los preceptos que lo mencionaban por la razón formal de una supuesta falta de cobertura legal que, en realidad, sí existía porque la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, introduce en el artículo 24 de la Ley Orgánica del Notariado dicho concepto confirmado por normas posteriores como la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, que expresamente la prevé en su artículo 18 cuando dice: “1. En su condición de funcionarios públicos y derivado de su deber genérico de control de legalidad de los actos y negocios que autorizan, los notarios denegarán la autorización del préstamo o crédito con garantía hipotecaria cuando el mismo no cumpla la legalidad vigente y, muy especialmente, los requisitos previstos en esta Ley”.
Evidentemente tal sentencia no podía variar el estándar de la actuación notarial que tiene, entre otras misiones, denegar su ministerio cuando lo pactado sea contrario a la ley y no puede abandonar todo el control de la legalidad a las “reservas y advertencias legales”, tan socorridas como peligrosas. Así se desprende de todo el entramado de normas que rige la forma de actuación y, todavía más importante, las consecuencias de la misma (eficacia ejecutiva, “prueba plena” en juicio -art. 319 LEC-, etc.), que no se entienden sin la existencia de ese control. En definitiva, esta sentencia no puede servir de explicación o justificación a las consideraciones que hace MIQUEL sobre la falta de control por parte del notario de las cláusulas abusivas, porque el mismo Notariado entiende que su función no es hacer simples advertencias sino controlar realmente la legalidad.

"El Notariado entiende que su función no es hacer simples advertencias sino controlar realmente la legalidad"

b) Control de legalidad in crescendo
Pero es que, además, desde el otro polo, la evolución de la exigencia del control de legalidad notarial ha ido in crescendo, tanto en la percepción pública como en las mismas expresiones legislativas, que cada vez exigen un mayor control de legalidad, y no solo formal, sino también material.
No cabe duda de que en tiempos más antiguos el estándar profesional de los notarios era mucho más formal y limitado. Por un lado, predominaba la idea de que el campo de actuación del notario era básicamente el Derecho privado, por lo que la concurrencia o no de licencias, autorizaciones u otros requisitos administrativos que no fueran específicamente exigidos por la legislación notarial o hipotecaria no era tema de incumbencia notarial. Pero la aparición de problemas, particularmente en el ámbito urbanístico, hizo que las sucesivas Leyes del Suelo fueran estableciendo expresamente la obligación de control de notario y registrador de requisitos como licencias y otros, hasta convertir la antes sencilla escritura de obra nueva en un abultado expediente de diversos documentos. Igualmente en materia fiscal, el notario es cada vez más utilizado como medio de control en relación a retenciones en el precio, información o medios de pago⁵.
Pero hay un segundo aspecto en el que se ha incrementado el estándar de legalidad: el del control del fondo. Tal exigencia ha venido motivada, en buena medida, por la legislación sobre blanqueo de dinero que ha convertido a los notarios en sujetos obligados a efectos de la misma y les ha impuesto una participación activa en la lucha contra esos graves delitos, al punto de crear una tensión entre el recto ejercicio de su función y la labor quasi policial que tal normativa parece exigir, pero con la grave amenaza de que el delito de blanqueo puede cometerse por imprudencia (art. 301.3 CP), lo que hace que cualquier descuido en la detección de indicios que pudieran dar lugar a la sospecha de la existencia de blanqueo de dinero puede ocasionar responsabilidad penal, aunque el negocio sea formalmente correcto. En todo caso, la realidad es que el concepto de “regularidad material” ha querido consagrarse legalmente, precisamente con motivo de la represión del blanqueo y se introdujo en el ya mencionado artículo 24 de la Ley Orgánica del Notariado en la reforma operada por la Ley 36/2006: “Los notarios en su consideración de funcionarios públicos deberán velar por la regularidad no solo formal sino material de los actos o negocios jurídicos que autorice o intervenga, por lo que están sujetos a un deber especial de colaboración con las autoridades judiciales y administrativas.

"La evolución de la exigencia del control de legalidad notarial ha ido in crescendo, tanto en la percepción pública como en las mismas expresiones legislativas, que cada vez exigen un mayor control de legalidad, y no solo formal, sino también material"

En consecuencia, este deber especial exige del notario el cumplimiento de aquellas obligaciones que en el ámbito de su competencia establezcan dichas autoridades”.
Es preciso, pues, dar una interpretación a un concepto que ya forma parte de la ley; y no limitándose al blanqueo de dinero, respecto del cual ya se establecen indicios de falta de regularidad material, procedimientos de denuncia, parámetros y obligaciones formales⁶. No, es preciso averiguar cuál es el recto proceder del notario en relación a la regularidad notarial en cualquier situación o materia.
En primer lugar, parece que debe entenderse que la oposición regularidad material frente a regularidad formal a que se refiere la ley no se identifica exactamente con el binomio que se forma con los requisitos formales (testigos, lectura, papel timbrado, ciertas expresiones) y los requisitos de fondo (consentimiento, capacidad, tipo negocial); sino más bien el que se da entre regularidad aparente (lo declarado es coherente y lógico, pues siendo una compraventa hay precio, y siendo una donación no lo hay) frente a regularidad real, en la que no se atiende a lo declarado, sino a la voluntad real, no manifestada. Esta interpretación es coherente con la evolución histórica que antes desarrollábamos y también con el hecho de que la regularidad de los requisitos sustantivos o de fondo siempre se ha exigido al notario, de lo cual ha de deducirse que se pide algo más.
El problema que se plantea aquí, entonces, es saber cuál es el nivel de control de la regularidad material que puede ejercer el notario, que no dispone de todos los elementos de juicio ni de medios de prueba suficientes para ir más allá del nivel de lo declarado, y preguntarse hasta qué punto puede inmiscuirse en el fondo de un asunto que muy bien se le puede hurtar por las partes y sobre el que, por otro lado, no tiene competencias legales para exigir se le revele. Y eso a efectos prácticos significa preguntarse si tiene la posibilidad de negarse a autorizar un determinado documento por sospechas de la existencia de un ilícito, aunque sin la seguridad absoluta de su existencia.
Todo ello es especialmente delicado en el ámbito penal, por la mencionada regulación del delito de blanqueo, y por la existencia de otros delitos como alzamiento de bienes, estafas, y en el ámbito civil los negocios fiduciarios, indirectos o fraudulentos. Centrándonos en lo que nos interesa, cuando se trata de operaciones bancarias el problema de la regularidad material no estará normalmente en el ocultamiento de negocios fraudulentos o delictivos (o no debería), sino precisamente en las cláusulas abusivas.
Por supuesto, las complicaciones en el examen de legalidad no se darán en aquellos casos en los que la ley es clara y el camino a seguir meridiano: se tratará simplemente del examen de regularidad “formal”, de encaje del supuesto en un tipo claro, que el notario ha realizado diligentemente durante siglos. El notariado es formal, disciplinado y riguroso y cuando la norma es clara y taxativa es un instrumento formidable para lograr la efectiva aplicación de la ley, porque está diseñado para su cumplimiento, no de modo estricto, riguroso o burocrático, sino de forma equilibrada y flexible, de acuerdo con los principios generales del Derecho, la jurisprudencia y los demás criterios interpretativos, en cuyo estudio ha estado largamente empeñado.
No, el problema estará en aquellas regulaciones que incluyen “conceptos jurídicos indeterminados” -porque precisan una concreción posterior- y que son tan abundantes en nuestro Derecho, en particular últimamente. Es en este tipo de conceptos donde tiene su asiento la opinión de MIQUEL y de otros autores y en la que debemos centrarnos.

"El notariado es formal, disciplinado y riguroso y cuando la norma es clara y taxativa es un instrumento formidable para lograr la efectiva aplicación de la ley"

c) Lo abusivo como concepto jurídico indeterminado
El artículo 82 LGDCU considera abusivas las cláusulas no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato; el artículo 83 las declara nulas y los preceptos siguientes prohíben algunas cláusulas por abusivas, en lo que ha venido a denominarse “lista negra”. Cuando se trata de cláusulas expresamente prohibidas o declaradas nulas por sentencia inscrita no hay duda de cómo proceder: el artículo 84 ordena a notarios y registradores que se abstengan de autorizar o inscribir.
Pero, ¿qué ocurre con las no incluidas en la lista negra ni declaradas nulas por sentencia inscrita? Esta es la cuestión que nos incumbe aquí.
Sin duda, en materia de contratación son frecuentes conceptos como “buena fe”, “abusivo”, “excesivo” cuyo contenido está indeterminado y hay que completar; en materia societaria, por ejemplo, la reforma de la Ley 31/2014 se prodiga hoy en conceptos como “abusivo”, “requisitos meramente procedimentales”, “proporción razonable” y tantos otros que son cómodos a la hora de establecer un criterio de interpretación o juicio a posteriori pero muy poco útiles cuando lo que se pretende es establecer un estándar de actuación que garantice también razonablemente que el acto no va a ser impugnado⁷.
¿Cuál es la regla deontológica -la lex artis- que debe seguirse en estos casos? Para responder a esta pregunta es preciso comprender bien a qué se dedica un notario.
Lo primero es recordar que la función notarial es compleja: por un lado, es un guardabarreras -gatekeeper- cuya misión es básicamente cribar el tráfico jurídico, ordenarlo en lo posible, evitando con ello pleitos futuros; por otro, es un profesional del Derecho que satisface las pretensiones de las partes, sin olvidar los derechos de terceros no comparecientes y los legítimos intereses del Estado. No obstante, por su propia naturaleza, no puede llegar más allá de lo que tiene ante sí: las declaraciones de las partes y los documentos presentados, que han de ser obviamente lícitos, pero también coherentes, haciendo nacer de esa coherencia formal una presunción de veracidad que apoye la licitud de sus declaraciones y con ellas la de sus intenciones.
Pero no ha de ir más allá, porque realizar presunciones acerca de la licitud de sus intenciones o la consideración como abusiva de una determinada cláusula apoyándose en su simple criterio subjetivo conduciría en definitiva a coartar la libertad de las partes en virtud de una especie de “juicio notarial” que no sería contradictorio ni tendría el procedimiento debido, ni tampoco dispondría de todos los elementos de juicio, ni legitimidad alguna para hacerlo más allá de su subjetividad personal o de la concurrencia de sospechas más o menos fundadas⁸. Tal actitud podría ser incluso contraria al principio de tutela judicial efectiva que prescribe el artículo 21.4 de la Constitución, y más si se considera que tras la sentencia del Tribunal Supremo de 2008 antes citada, ha desaparecido el recurso ante la Dirección General que antiguamente establecía el Reglamento Notarial para el caso de denegación de la autorización⁹. Por supuesto, siempre cabrá la posibilidad de acudir a otro notario, pero quizá tenga este un criterio distinto, o quizá no lo tenga.

"¿Qué ocurre con las cláusulas que no están en la lista negra ni inscritas en el registro de condiciones generales de contratación?"

El notario es un ingeniero jurídico que canaliza la libertad contractual de los ciudadanos entre los márgenes de la ley, pero no es su función embalsarla y prohibir su fluir. A salvo lo que diremos más adelante sobre la sentencia del Tribunal Supremo sobre intereses moratorios, ¿debería el notario denegar su autorización si hubiera unos intereses moratorios del 10%? ¿Y del 15? ¿Del 22? ¿Depende de cada notario? ¿De las circunstancias? ¿Una cláusula de vencimiento anticipado que no esté expresamente prohibida debe denegarla el notario si no está claramente proscrita? ¿O debe el notario más bien autorizar todo lo que no esté claramente prohibido, a salvo la posterior intervención judicial que, con todos los elementos de prueba, y en juicio contradictorio determinará lo que proceda? Hay que recordar que, en un sistema de libertades como el nuestro, lo que no está prohibido está permitido, por lo que hay que presumir la validez de lo que las personas, en su autonomía de la voluntad, pactan. Desde nuestra óptica, en un Estado de Derecho es esencial que cada agente e institución haga su papel y no otro, generando en este caso el caos y la confusión y perjudicando la seguridad jurídica.
Por otro lado, ha de recordarse que la función notarial es obligatoria: el notario no puede decir que no autoriza el documento simplemente porque no le gusta el aspecto de una operación, o porque le parece que la edad de la testadora es excesiva y que previsiblemente va a ser impugnado su testamento por razón de capacidad; o incluso porque estima que puede haber encubierta en la escritura un alzamiento de bienes. El otorgamiento de la escritura pública es un derecho que canaliza el ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes y no se puede denegar salvo que haya una razón suficientemente justificada. De otra manera el notario podrá ser sancionado (art. 2 de la Ley Orgánica del Notariado, que establece la responsabilidad del notario en caso de negativa injustificada a prestar su ministerio y arts. 3.3 y 145 del Reglamento Notarial). Pero esa razón justificada no puede ser su criterio subjetivo sino un criterio legal de peso.
Tampoco hace falta decir que una cosa es la regla general de libertad y otra el sentido común y el ojo clínico: el notario ha de preguntar si algo no es claro, ha de inquirir las razones de los actos para determinar si son lícitas, ha de exigir coherencia en las declaraciones, ha de negarse ante cualquier pretensión ilegal simplemente manifestada, aunque no conste en el documento e incluso ha de negarse a autorizar ante cuestiones que excedan del sentido común, no tengan lógica o vayan a crear una apariencia en el tráfico que pueda generar confusión; tiene que evitar negocios fraudulentos o indirectos si llegara a detectarlos. Tiene que moralizar el tráfico. Pero no es un inspector, un policía ni un juez. Estas profesiones ya existen y tienen su papel.
Y ese es el criterio que se ha mantenido por la jurisprudencia y la Dirección General de los Registros y del Notariado. Por ejemplo, la resolución de 19 de abril de 2006 establece con toda claridad que el registrador, y por tanto el notario, no puede denegar la inscripción de una cláusula por contravenir la normativa de consumidores sin que previamente exista una declaración judicial de nulidad¹⁰.

"Hay que recordar que en un sistema de libertades lo que no está prohibido está permitido"

Por todo ello, creemos que no tiene razón MIQUEL cuando estima que el notario debería haberse negado a autorizar ante toda cláusula abusiva y que no haberlo hecho deteriora el título ejecutivo. Tal cosa ni es posible ni es deseable, porque el notario necesita argumentos sólidos para denegar y esos argumentos no pueden provenir de su propia subjetividad y a veces ni siquiera de la jurisprudencia, que no es ley. Todo ello no puede significar benevolencia con los abusos bancarios, frecuentes y justamente castigados por la justicia europea y nacional, pero no es solución contra ellos atribuir al notario facultades cuasi-judiciales que pondrían en peligro la tutela judicial efectiva y la seguridad y rapidez del tráfico jurídico. El Derecho es un mecanismo delicado y si alguna de sus piezas empieza a funcionar fuera de su orden, previsiblemente habrá efectos indeseados; véase el caso de las cláusulas suelo.

"El notario es un ingeniero jurídico que canaliza la libertad contractual de los ciudadanos entre los márgenes de la ley, pero no es su función embalsarla y prohibir su fluir"

Tampoco hace ello inútil la intervención notarial para el prestatario: reiteramos aquí los razonamientos complementarios que proporcionábamos al hablar de la transparencia, como el derivado del análisis económico de la situación que hace que sea racional para el contratante aceptar la cláusula dudosa porque la prestación principal le es imprescindible; que su aceptación de la cláusula, de ser finalmente considerada abusiva en el procedimiento correspondiente, en nada le perjudica, sino que incluso le beneficiará por el sesgo punitivo del Derecho de los consumidores; finalmente, la intervención notarial le permitirá acceder a información que quizá posteriormente le permitirá comparar ofertas o, en su caso, impugnar por abusivas las cláusulas que aceptó.

"El notario no es un inspector, un policía ni un juez. Estas profesiones ya existen y tienen su papel: de negarse a autorizar, podría atentar contra la tutela judicial efectiva"

Cuando las sentencias establecen normas generales
Pero la cosa se complica cuando no hay cláusula proscrita por nula, pero sí hay algo, como una sola sentencia que no está inscrita en el Registro de Condiciones Generales de Contratación. Parece que, dado que la jurisprudencia no tiene carácter de fuente del derecho sino solo de complementaria del ordenamiento jurídico, conforme al artículo 1.6 del Código civil, no parece que la actitud debiera ser denegar la autorización sino advertir de la existencia de un criterio jurisprudencial que, por otro lado, puede perfectamente variar en el futuro en función de las circunstancias.
Sin embargo, esta regla general parece estar ahora en duda. La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015 decreta la nulidad del pacto sobre intereses de demora en un préstamo personal. El procedimiento que utiliza no es examinar las circunstancias del caso y determinar en función de ellas si ha habido abuso, sino fijar, con vocación generalizadora y perdurable en el tiempo, un criterio objetivo y aplicarlo al caso. Para tomar esa decisión alega que el legislador no ha señalado un máximo, y que en pro de la seguridad jurídica procede fijarlo en su sentencia. Para ello pondera todos los intereses en juego y acuerda fijar el máximo en dos puntos, por encima del remuneratorio. Posteriormente, la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 establece el mismo criterio respecto de un préstamo hipotecario, pero con la particularidad de que no considera suficiente que se haya respetado el límite legal para los préstamos o créditos destinados a la adquisición de una vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la propia vivienda, establecido por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, al modificar el artículo 114 LH: tres veces el interés legal del dinero y solo los devengados sobre el principal pendiente de pago.

"El notario necesita argumentos sólidos para denegar y esos argumentos no pueden provenir de su propia subjetividad y a veces ni siquiera de la jurisprudencia, que no es ley"

En definitiva, el Supremo no emite una sentencia sino una verdadera norma abstracta proyectable a casos futuros con independencia de las circunstancias concretas concurrentes en el momento, y por tanto establece subrepticiamente leyes, bajo el pretexto de que el legislador no ha regulado el punto en cuestión¹¹. Esta tendencia a la “jurisprudencia vinculante” que empieza a observarse en nuestro Tribunal Supremo constituye un riesgo a la seguridad jurídica y, lo que es más grave, al equilibrio constitucional de poderes¹².
Pero, con independencia de estas consideraciones generales ¿cuál es la actitud que el notario debe tomar en estos casos? Aunque tengan una sedicente vocación general, no dejan de ser jurisprudencia y por tanto revisable y no vinculante para los tribunales inferiores y demás aplicadores del Derecho. Por tanto, lo lógico sería entender que, a pesar del riesgo de anulación, la escritura que contuviera una cláusula de interés de demora superior a dos puntos debería ser autorizada si, después de las informaciones y advertencias pertinentes, se presta consentimiento, dado que tal cláusula no ha sido expulsada del ordenamiento mediante su inscripción en el mencionado registro ni por una ley, y que a la pretendida generalidad de la sentencia no hay que darle otro valor que ese, el de una pretensión, a todas luces excesiva en un Estado de Derecho¹³.

"La tendencia a la “jurisprudencia vinculante” que empieza a observarse en nuestro Tribunal Supremo constituye un riesgo a la seguridad jurídica y, lo que es más grave, al equilibrio constitucional de poderes"

Sin embargo, el deterioro de las instituciones produce reacciones en cadena. La sentencia sobre intereses de demora fue interpretada de una manera maximalista por el estamento de los registradores de la propiedad que no solo ha considerado que no procedía la inscripción de las mencionadas cláusulas si el interés de demora superaba los dos puntos sino que, además, lo ha aplicado con carácter retroactivo a documentos otorgados con anterioridad a la fecha de la sentencia. Por su lado, la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 19 de octubre de 2016 acepta esta posición con el argumento de que la jurisprudencia solo fija la interpretación y ésta no es ni retroactiva ni no retroactiva y así decreta: “El principio de irretroactividad opera respecto de las leyes y la jurisprudencia pero no respecto de la doctrina que las interpreta (Resolución de 21 de marzo de 2013), la cual puede tener en consideración la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas”.
Por otro lado, como ya fijó en resoluciones de 28 de abril y 25 de septiembre de 2015, dispone que el registrador puede rechazar la inscripción por abusiva:
a) Cuando la nulidad por abusividad hubiera sido declarada mediante resolución judicial firme, sin que sea necesario que conste inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación ya que tal exigencia infringiría el “principio de efectividad” de la normativa europea de protección de consumidores; aunque debe proceder del Tribunal Supremo (al menos en pleno¹⁴), o responder a un criterio mayoritario y uniforme de los órganos judiciales superiores; y en todos los casos que se refieran al contrato de préstamo o crédito hipotecario. Es decir, la Dirección General prescinde de la necesidad de reiteración de las sentencias del Tribunal Supremo en los casos señalados, en base al mencionado “principio de efectividad” de la Directiva de protección de los consumidores.
b) Cuando el carácter abusivo de la cláusula pueda ser apreciado directamente por el registrador de forma objetiva, sin realizar ningún juicio de ponderación en relación con las circunstancias particulares del caso concreto, bien por estar incluida en la “lista negra” de la LGDCU o bien por vulnerar otra norma específica sobre la materia.
La crítica a esta deriva se impone. La alteración del papel que corresponde a la jurisprudencia según el diseño constitucional y legal solo puede producir confusión y no la claridad pretendida; y una calificación registral seguidista de esta deriva, relativa además a cláusulas contractuales y no a efectos erga omnes o responsabilidades hipotecarias, no puede sino incrementar la confusión.
Obviamente, en ningún momento la crítica al procedimiento y la forma puede significar tolerancia ante el abuso bancario cuya proscripción y sanción es imprescindible, pero es preciso comprender que el respeto a los procedimientos y al papel que a las instituciones atribuye la ley es clave para mantener la seguridad jurídica.

"A pesar del riesgo de anulación, la escritura que contuviera una cláusula de interés de demora superior a dos puntos debería ser autorizada si, después de las informaciones y advertencias pertinentes, se presta consentimiento"

Conclusión. Propuestas para la mejora del control notarial de la contratación bancaria
Aparte de la crítica institucional que se acaba de hacer, en el plano estrictamente notarial el resumen de la exposición precedente es que la función notarial tiene perfiles propios y no debe ser infravalorada, pero tampoco sobrevalorada. El notario tiene una labor canalizadora de la libertad de contratación y adaptadora de la voluntad y necesidades de las partes al marco legal establecido al verificar unos controles no rituales sino de fondo de los aspectos sustanciales del negocio jurídico -consentimiento, objeto y causa- y su legalidad general. Obviamente, no puede realizar un examen integral de todos los aspectos del contrato, pues sería antieconómico y contraproducente para la rapidez del tráfico que fuera objeto del control notarial cualquier aspecto negocial, desde vicios físicos de la cosa a enfermedades mentales subyacentes indetectables, pasando por simulaciones o reservas mentales, por mucho que la tendencia haya ido hacia un mayor control de la regularidad material y a la inclusión en el documento público de controles y autorizaciones realizadas previamente por otras personas o autoridades. Por otro lado, tampoco se le puede pedir al notario la “anulación preventiva” de cláusulas abusivas que no estén expresamente proscritas por la ley o por sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de contratación, y tampoco debería ser suficiente para la denegación de su ministerio una simple sentencia, por muy taxativa que fuera, si no se quiere cambiar el diseño legal y constitucional de las fuentes del Derecho, estableciendo una especie de “jurisprudencia vinculante” que se intuye en las últimas sentencias del Tribunal Supremo. Y ello no significa que la intervención notarial no sea útil y conveniente para el prestatario como modo de formación de su voluntad sin que la firma de cláusulas presuntamente abusivas le perjudique en el futuro por el valor superior de la normativa de consumidores.

"La alteración del papel que corresponde a la jurisprudencia según el diseño constitucional y legal solo puede producir confusión y no la claridad pretendida"

Todo ello ha de entenderse sin menoscabo de la merecida crítica a los abusos bancarios y del elogio al acierto de otras muchas sentencias que los han perseguido, pero sí implica reconocer que tan importante como la justicia material es el Estado de Derecho y la seguridad jurídica.
Tampoco ello supone afirmar que la labor notarial sea perfecta y que no sería susceptible de mejora en el ámbito de la protección de los consumidores. De hecho, mencionaremos a continuación tres ámbitos en los que podría favorecerse ese control.
En primer lugar, es obvio que el notario es un brazo ejecutor de la ley muy potente y es razonable tener una seguridad muy sólida de que todo lo que aparezca en el BOE será cumplido con la máxima rapidez y diligencia. Por tanto, el Estado tiene en su mano abrir o cerrar el grifo del control preventivo en función del designio político que pueda tener de favorecer la rapidez de las transacciones -sin perjuicio de su ulterior revisión judicial- o de prevenir situaciones futuras aumentando el control. Los poderes del Estado pueden usar fácilmente al notario como un instrumento adecuado para sus fines, usando muy diversos expedientes. Por ejemplo, incluyendo una cláusula como prohibida en la llamada lista negra -y no en las listas grises que exigen un juicio de valor- de cláusulas abusivas de la ley (arts. 85 y siguientes de la LGDCU), lo que hará que el documento público no sea autorizado en ningún caso. O también estableciendo requisitos que afecten a elementos del contrato como el sujeto o el objeto. Recuérdese, por ejemplo, la necesidad de la consignación de los medios de pago que hemos mencionado anteriormente, o la promulgación de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, que, al exigir un seguro a todo aquel que prestara profesionalmente, aunque no fuera un banco, y que estuviera inscrito en un registro, impidió gran cantidad de préstamos usurarios que, de otra manera, era muy difícil de parar.
Un segundo modo para mejorar la lucha contra las cláusulas abusivas sería variar su ámbito. Parece obvio que el poder del notario individual en la lucha contra las abusividades “grises”, que exigen un juicio de valor, se circunscribe a la denegación de la autorización de la póliza o escritura en bloque, con los perjuicios que ello puede suponer al consumidor. Sin embargo, la intervención corporativa podría ser mucho más eficiente, pues el Consejo General del Notariado sí tiene la posibilidad de negociar con entidades bancarias, mejorar minutas, exigir a las autoridades públicas actuaciones concretas y hasta denunciar al fiscal las clausulas que pudieran considerarse abusivas y que el notario individual difícilmente puede proscribir por sí solo. Y algo se ha avanzado en este sentido porque el Consejo General del Notariado ha creado en su seno el Órgano de Control de Cláusulas Abusivas que debería cumplir esa función de preservación colectiva de los derechos de los consumidores. Esperemos que triunfe.

"En ningún momento la crítica al procedimiento y la forma puede significar tolerancia ante el abuso bancario cuya proscripción y sanción es imprescindible"

Finalmente, quisiéramos hacer una petición que entendemos favorecería mucho la contratación consciente y la ruptura de la asimetría informativa que preside muchos contratos en masa: como ya hemos tenido oportunidad de desarrollar en otro lugar¹⁵, el potencial de control y de información que puede aportar el notario sería mucho mejor aprovechado si pudiera llegar en una fase anterior del contrato: no cuando se consuma, sino cuando se perfecciona. La intervención notarial debería prestarse desde la entrega de las arras, que es cuando se crean muchos pactos que se van a desarrollar posteriormente, y debería potenciarse el examen de la oferta vinculante ante notario no cuando se firma la hipoteca sino cuando se entrega al consumidor, para que el notario pueda informar de su trascendencia y el consumidor pueda comparar esa oferta con otras, antes de que sea tarde. Es preciso, pues, habilitar nuevas vías para que el consumidor pueda tener la información con una antelación suficiente que le permita tener comprensibilidad real indiscutible del contrato que pretende firmar y, en su caso, pueda elegir libremente. Entre esas vías puede estar la modificación de las normas fiscales y arancelarias precisas para que el contrato de arras pueda elevarse a público ante notario -sin devengo de impuesto ni de aranceles propios de una venta- y sea ocasión de información, precisión de cláusulas que pueden condicionar el otorgamiento posterior de la escritura y también -muy importante- el cierre del registro que impida las desagradables sorpresas que pueden acontecer entre las arras y el otorgamiento del contrato. En ese mismo ámbito sería muy conveniente insertar un depósito de la oferta vinculante que fuera ocasión de información notarial y fijación inalterable de condiciones. Creemos que sería de utilidad para el consumidor, para la competencia y seguridad de los bancos y también para la imagen del notario.

⁽¹⁾ El presente artículo es la segunda parte de un resumen del trabajo “El alcance de la intervención en la contratación bancaria”, que constituye el capítulo 7 del libro Cláusula suelo coordinado por Jose María LÓPEZ JIMÉNEZ y publicado por Bosch Wolters Kluver, en el que a la vez compendio otros trabajos y publicaciones en esta misma revista y en el blog Hay Derecho, así como las palaabras pronunciadas en algunos seminarios y charlas. La primera parte de este resumen se publicó en el número anterior de esta revista.
² “Consecuencias de la nulidad de pleno derecho de las cláusulas predispuestas” en el blog Derecho Mercantil de Jesús ALFARO, http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2015/05/consecuencias-de-la-nulidad-de-pleno.html.
³ Conforme al art.1.1 RD 1828/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del Registro de Condiciones Generales de la Contratación, serán objeto de inscripción en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación:… “d) La persistencia en la utilización de cláusulas declaradas judicialmente nulas acreditada suficientemente al registrador”.
⁴ Véase Derecho Notarial, Bosch, 2011, de José Enrique GOMÁ SALCEDO y Fernando e Ignacio GOMÁ LANZÓN, pág, 61 y ss.
⁵ Es curioso observar que en tiempos pasados se imputaba al notario cierta connivencia con flujo de “dinero negro” porque en las compraventas se decía que el precio “ha sido pagado antes de este acto”, cuando legalmente el notario no tenía instrumentos para denegar su ministerio si no se le justificaban los medios de pago ni capacidad para irrumpir y confiscar el dinero presuntamente “negro”. Cuando en 2006 la Ley 36/2006 impone esa justificación, todos los notarios lo cumplen a rajatabla y se produce un cerco a tal circulación que ha dado buenísimos frutos.
⁶ Que muy excepcionalmente afectan a la denegación de la función, limitándose en la generalidad de los casos a la comunicación a las autoridades.
⁷ Por ejemplo: ¿debe el notario abstenerse de levantar un acta de junta cuando en la convocatoria falta uno de los avisos obligatorios que han de constar en ella? ¿Es eso meramente procedimental? O, desde otro punto de vista: ¿puede el notario entrar en el fondo del asunto y buscar las soluciones “justas”? Por ejemplo, dispensar o relajar el juicio de capacidad de una persona al autorizar su testamento “porque hay un solo hijo al que se le instituye heredero” y no hay peligro de impugnación, o negarse a autorizar una venta porque el precio es excesivamente bajo y parece encubrir una donación, o impedir la firma un “poder de ruina” porque parece que el hijo es un tanto pródigo.
⁸ Como decía Jose Enrique GOMÁ SALCEDO: el notario es basicamente un agente de la libertad de los ciudadanos y no tanto, como últimamente se insiste en declarar, de la seguridad jurídica, que está encomendada a otros órganos. “Qué he hecho yo todos estos años”, La Notaria, 4/2001.
⁹ El último párrafo del art. 145, anulado por la mencionada sentencia, decía: “La negativa de los notarios a intervenir o autorizar un instrumento público podrá ser revocada por la Dirección General de los Registros y del Notariado en virtud de recurso de cualesquiera de los interesados, la cual, previo informe del notario y de la Junta Directiva del Colegio Notarial respectivo, dictará en cada caso la resolución que proceda. Si ésta ordenara la redacción y autorización del instrumento público, el notario podrá consignar al principio del mismo que lo efectúa como consecuencia de la resolución de la Dirección General a fin de salvar su responsabilidad”.
¹⁰ “El Registrador no puede erigirse en una suerte de Juez que declare la nulidad de determinadas cláusulas por contravenir dicha normativa sin que previamente exista la pertinente declaración judicial de tal nulidad. Dicha posibilidad, como veremos, está vedada al citado funcionario”.
¹¹ En el presente caso se analiza no una acción de cesación sino una acción individual, pero el resultado adolece de los mismos problemas que la sentencia sobre cláusulas suelo: trata de resolver los problemas de una vez estableciendo una regla general, un tope de los intereses de demora, para todo caso y sin tener en cuenta las circunstancias concurrentes: sea préstamo personal o haya o no garantía real u otras personales, sea una persona muy solvente o no, sea un préstamo cuantioso o pequeño. Es decir, se establece con total independencia de las circunstancias del caso, pues busca el baremo de un consumidor medio. Pero el diseño legal en nuestro sistema jurídico no permite hacer tal cosa: es el poder legislativo el que elabora las normas generales y el judicial el que las aplica, interpretándolas, pues la jurisprudencia no tiene el carácter de fuente del Derecho sino solo un papel complementario del ordenamiento jurídico que le otorga el art.1.6 CC.
¹² Hemos tenido oportunidad de extendernos sobre esta tendencia en “Justicia material o populismo judicial?, en la revista El Notario del Siglo XXI, núm. 67, julio-agosto 2016.
¹³ Lo confuso del asunto hizo que incluso la OCCA (Órgano de control de cláusulas abusivas del Consejo General del Notariado) emitiera un informe firmado singularmente por varios notarios que aconsejaban la denegación, en contra del criterio de otros, como el nuestro. Véase también en este sentido el comentario al respecto realizado por Rodrigo TENA en el blog ¿Hay Derecho? el 28 de mayo de 2015.
¹⁴ En realidad, es el propio TS el que se ha autoatribuido ese valor en un Acuerdo de la Sala Primera de 30 de diciembre sobre admisión de recursos de casación y extraordinarios, en su punto primero, en que, frente a la necesidad de cita de dos sentencias del TS excepciona el caso de que se trate de sentencias del Pleno, frente a la regla general de reiteración que establece el propio CC en su art. 1.
¹⁵ La compraventa, de Ignacio GOMÁ LANZÓN y Fernando GOMÁ LANZÓN, publicado por el CGN con motivo del 150 Aniversario de la Ley del Notariado, Wolters Kluwer España, 2012, Tomo III-1, Derecho Patrimonial 1, págs. 185-260.

Palabras clave: Contratación bancaria, Notario, Consumidor.
Keywords: Banking contracts, Notary Public, Consumer.