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Revista91-92

ENSXXI Nº 91-92
MAYO - AGOSTO 2020

Por: JUAN A. ANDÚJAR HURTADO
Notario de Barcelona
juanandujar@notariado.org


JUNTAS DE SOCIEDADES POR VIDEOCONFERENCIA

Ya desde los primeros días del estado de alarma decretado por el Gobierno, se puso de manifiesto que las restricciones de movilidad establecidas por el artículo 7 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, iban a impedir a las sociedades mercantiles celebrar con normalidad las reuniones de socios o accionistas que precisamente deben celebrarse como regla de principio en los seis primeros meses del ejercicio social que suele comenzar el primer día de enero de cada año.

En previsión de tales dificultades y restricciones de movilidad, el artículo 40 del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, dispuso unas Medidas extraordinarias aplicables a las personas jurídicas de Derecho privado, entre las cuales, además de ampliar los plazos para la formulación de cuentas así como para celebrar las juntas que las han de someter a aprobación, estableció que, aunque los estatutos de las sociedades no lo hubieran previsto, y durante la vigencia del estado de alarma, las sesiones de gobierno de asociaciones, sociedades civiles y mercantiles, del consejo rector de cooperativas y del patronato de fundaciones, se pudieran celebrar por videoconferencia o conferencia telefónica múltiple; y asimismo previó que los acuerdos que hubieran de adoptarse por estos órganos de gobierno podrían producirse mediante votación por escrito y sin sesión siempre que lo decida el presidente y deberán adoptarse así cuando lo soliciten, al menos, dos de los miembros del órgano de gestión, todo ello, repetimos, aunque los estatutos no lo contemplen y durante la vigencia del estado de alarma, posibilidad de celebración por videoconferencia que, finalmente, la Disposición Final 1.13 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, extendió a las juntas de socios o accionistas de las sociedades mercantiles.

Análisis crítico de la norma
Centrándonos en la posibilidad de celebración de juntas de socios o accionistas por videoconferencia, la norma, como tantas otras decisiones o medidas del Gobierno durante esta crisis sanitaria, tiene buena intención, pero abre numerosos interrogantes y genera un margen de discrecionalidad que deviene en inseguridad jurídica.

“Centrándonos en la posibilidad de celebración de juntas de socios o accionistas por videoconferencia, la norma, como tantas otras decisiones o medidas del Gobierno durante esta crisis sanitaria, tiene buena intención, pero abre numerosos interrogantes y genera un margen de discrecionalidad que deviene en inseguridad jurídica”

Por una parte, la norma -tras su redacción en el texto consolidado- deja sin resolver una cuestión previa esencial como es quién decide que se celebre una junta de socios o accionistas por videollamada o videoconferencia y cómo se comunica -y se asegura su recepción que es lo importante- a todos los socios o accionistas la convocatoria en sí misma, su orden del día, la fecha y hora de celebración de una junta, y cómo se le hace llegar la información económica o documental relevante para la misma.
La respuesta intuitiva a esa cuestión sería entender que, al igual que la convocatoria de juntas en condiciones sanitarias y de movilidad pre-Covid, dicha decisión le corresponde al órgano de administración de la empresa en cuestión. Digamos que la norma habilita a los administradores de las sociedades a tomar tal decisión. Sin embargo, el texto de la norma, como en tantas otras materias, carece de suficiente claridad y garantías porque la posibilidad de celebración de juntas por videoconferencia, se condiciona a que “todas las personas que tuvieran derecho de asistencia o quienes los representen dispongan de los medios necesarios, el secretario del órgano reconozca su identidad, y así lo exprese en el acta”.
Tal como está redactada la norma, no queda muy claro en base a qué datos o información el órgano de administración de una sociedad mercantil puede tener la certeza de que todas las personas que tienen derecho a asistir a una junta tienen los medios necesarios para participar en una videoconferencia.

“La posibilidad de celebración de juntas por videoconferencia se condiciona a que ‘todas las personas que tuvieran derecho de asistencia o quienes los representen dispongan de los medios necesarios, el secretario del órgano reconozca su identidad, y así lo exprese en el acta’”

A efectos prácticos, lo único factible -y si fuera perentoria la celebración de alguna junta durante el estado de alarma- sería que el órgano de administración de las empresas contacte (formal o informalmente según la urgencia o estime oportuno) con los socios o accionistas para recabar su opinión sobre su disponibilidad y medios a su alcance para celebrar la junta por videoconferencia. Sin esa ronda previa de comunicaciones, difícilmente el administrador puede tomar una decisión así, so pena de dejar los acuerdos tomados en junta bajo la amenaza de una impugnación.
Y esta fase previa de contactos que consideramos necesaria, a su vez, plantea algunos interrogantes: ¿y si durante la ronda de contactos para determinar si es viable celebrar una junta por videoconferencia algún socio o accionista se opone a esta forma de celebración alegando no disponer de los medios necesarios? Recordemos que no todos los accionistas ni socios de empresas mercantiles tienen la capacidad ni la habilidad (ni la obligación) de ser ciudadanos digitales (“digital citizen”), y que incluso dentro de este concepto de ciudadano digital hay muchos niveles de competencia y habilidad (digital literacy). Por tanto, ¿cómo se acredita esa falta de disposición de medios? ¿Puede el administrador convocar la junta y ésta celebrarse a pesar de la oposición de algún socio? ¿En quién debe recaer la prueba de la falta de medios o por el contrario la disponibilidad de medios pero resistencia a su celebración telemática, en la sociedad -con las dificultades que una prueba negativa de esa naturaleza puede conllevar-, o en el socio? Y en caso de oposición o manifestación de falta de medios por algún socio ¿podría la sociedad reclamar daños y perjuicios al socio que así lo manifiesta en caso de que esa falta de celebración de junta pueda perjudicar la gestión y actividades de la sociedad durante el estado de alarma?

“No queda muy claro en base a qué datos o información el órgano de administración de una sociedad mercantil puede tener la certeza de que todas las personas que tienen derecho a asistir a una junta tienen los medios necesarios para participar en una videoconferencia”

Llegado el caso de que todos los socios o accionistas de una sociedad admiten su celebración por medios telemáticos, y ya en fase de celebración de la misma, el texto legal añade un segundo requisito a la celebración de la junta por estos medios telemáticos a distancia y es que el secretario del órgano (entendemos que quiere decir de la mesa de la junta) “reconozca su identidad” (la de los socios o accionistas que participan en la junta). A nuestro modo de ver, este reconocimiento de la identidad de los socios o accionistas debe hacerse no solo en el momento del desarrollo de la junta, sino también en la fase previa para recabar el consentimiento de todos los socios o accionistas a la celebración de la junta por ese medio. Parece entonces necesario una doble comprobación de identidad de los socios o accionistas: la previa del administrador de la empresa recabando el consentimiento para la celebración de la junta a distancia, y luego la del propio secretario de la junta que reconoce la identidad de los socios asistentes.
De nuevo surgen interrogantes: ¿en qué consiste ese reconocimiento de la identidad de los socios? Tomando como premisa que el secretario de la junta no tiene porqué conocer personalmente a todos los socios de la misma -ni tampoco el administrador en la fase previa-, se supone que ese reconocimiento se hará en base a los documentos de identificación habituales, que deberán exhibirse a través de la pantalla correspondiente -lo que de entrada ya excluiría la videollamada múltiple sin imagen-. Cabría cuestionarse también cómo va a validar el secretario de una junta las asistencias por representantes designados: ¿exhibición del escrito de autorización por la pantalla? ¿Caben también excepciones a la forma de acreditar la representación durante el estado de alarma? Los interrogantes cobran mayor relieve si se pretende que el notario levante acta de la reunión. Entendemos que el notario, si actúa como secretario de la Junta para levantar acta -aunque hay jurisprudencia vacilante sobre si el notario actúa como secretario de la Junta o solo levanta acta de la reunión sin asumir la función de secretario-, debe también cumplir esa norma, reconociendo la identidad de los asistentes. Pero es norma general que la identificación de personas por el notario se debe hacer por conocimiento personal -lo que en juntas de socios sucede muy raras veces-, o en base a documentación fehaciente original, y no solo por una exhibición de documentos por pantalla. Y lo mismo vale decir de los documentos de representación.
El último inciso de ese párrafo del artículo 40 del Real Decreto-ley establece un añadido final un tanto enigmático y es que el secretario de la junta deje constancia del reconocimiento de los socios en el acta, la cual “remitirá de inmediato a las direcciones de correo electrónico”. No sabemos porqué el secretario en estos casos debe enviar el acta de inmediato, ni qué intensidad de inmediatez exige la norma (¿2 horas puede ser inmediato pero 24 horas no?). ¿Está eximiendo esa redacción de la necesidad del visto bueno del presidente a las actas de juntas celebradas a distancia? 
Y la necesidad que se envíe “de inmediato” a las direcciones de correo electrónico, ¿implica que los socios no solo tienen que prestar consentimiento a la celebración de la junta por estos medios sino también a facilitar un correo electrónico para la remisión de copia del acta? ¿Son requisitos inseparables una cosa de otra? ¿La exigencia del envío inmediato del acta y de facilitar la dirección de correo electrónico para ello es una norma imperativa o dispositiva?

“No todos los accionistas ni socios de empresas mercantiles tienen la capacidad ni la habilidad (ni la obligación) de ser ciudadanos digitales (‘digital citizen’)”

Por si fuera poco, la norma que estamos citando entraña aún más dificultad de cumplimiento en el párrafo siguiente que se refiere a los casos de juntas ya convocadas antes del estado de alarma, para celebrarse en días posteriores a la vigencia del mismo.
Para estos casos, la norma dispone que “Si la convocatoria de la junta general se hubiera publicado antes de la declaración del estado de alarma pero el día de celebración fuera posterior a esa declaración, el órgano de administración podrá modificar el lugar y la hora previstos para celebración de la junta o revocar el acuerdo de convocatoria mediante anuncio publicado con una antelación mínima de cuarenta y ocho horas en la página web de la sociedad y, si la sociedad no tuviera página web, en el ‘Boletín oficial del Estado’. En caso de revocación del acuerdo de convocatoria, el órgano de administración deberá proceder a nueva convocatoria dentro del mes siguiente a la fecha en que hubiera finalizado el estado de alarma”.
Podrían reproducirse respecto a este párrafo casi las mismas dudas que para la norma principal, pero siendo serios y con el caos y demora de las instancias administrativas generadas por el estado de alarma sanitario, ¿alguien cree viable y operativo que una junta prevista para celebrarse presencialmente pueda modificarse con agilidad, modificando su forma de celebración, así como el día y la hora, mediante un anuncio publicado en el BOE al menos con 48 horas de antelación?
Por todas las cuestiones mencionadas, creemos que en la práctica la celebración de una junta de socios o accionistas por videoconferencia o videollamada -bien ad nutum, o bien como modificación de la celebración de una junta convocada en el modo estatutario habitual- solo va a ser posible y viable cuando haya buena disposición (la misma que tiene la intención de la norma) por parte de todos los socios para celebrarse así, lo que, por otro lado, ya era viable sin una disposición legal de este tipo siempre que todos los socios o accionistas -con esa buena disposición- permitiesen la celebración de tal junta por ese medio, a modo de una junta universal de la que luego se redacta el acta correspondiente después de su celebración.

Modificaciones estatutarias a valorar por cada empresa
No obstante todas las dificultades anteriores, y con el objetivo egoísta de que este articulo no quede obsoleto en unos meses cuando cese el estado de alarma y la norma comentada deje de ser vigente, creo que esta crisis sanitaria debe servir para sacar lecciones de toda esta situación y poner en valor la oportunidad de adoptar los acuerdos oportunos que permitan las reformas estatutarias en los estatutos de las empresas -mediante la oportuna convocatoria formal, y con las garantías, mayorías y procedimientos estatutarios y legales pre-Covid-, a fin de: i) potenciar la creación de las web corporativas para realizar anuncios sociales, convocatorias de juntas y facilitar la documentación previa que sea necesaria para las juntas que se convocan; ii) posibilitar por vía estatutaria la celebración de juntas por videoconferencia, revistiendo su celebración de las oportunas garantías internas de identificación de los asistentes y en su caso representantes; y iii) la posibilidad de emitir votos electrónicos a distancia.
Y a fin de salvar algunos de los interrogantes que se han planteado en los párrafos anteriores relativos a la acreditación de la identidad de los socios o accionistas, o de sus representantes en las juntas a distancia o por videoconferencia, conviene recordar una Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 25 de abril de 2017, publicada en el Boletín Oficial del Estado el 16 de mayo de dicho año.

“En la práctica la celebración de una junta de socios o accionistas por videoconferencia o videollamada -bien ad nutum, o bien como modificación de la celebración de una junta convocada en el modo estatutario habitual- solo va a ser posible y viable cuando haya buena disposición (la misma que tiene la intención de la norma) por parte de todos los socios para celebrarse así”

La Resolución citada cobra hoy relevancia porque la misma vino a admitir, para una sociedad de responsabilidad limitada, que, siempre que los estatutos de la sociedad así lo admitan, se pueda aceptar la celebración de una junta y la emisión de votos de socios, siempre que procedan de una cuenta de correo electrónico previamente notificada a la sociedad, incluso sin firma electrónica, y por tanto sin una garantía especial en cuanto a la identidad del socio que emite su voto desde dicha cuenta de correo electrónico.
En el caso concreto que resolvía esa Resolución, en el artículo 20 de unos estatutos sociales, se regulaba la emisión del voto en las juntas generales, bien por medios físicos o telemáticos, y en su apartado tercero se expresaba lo siguiente: “(…) También será válido el voto ejercitado por el socio por medio de escrito con firma legitimada, o por medio de documento remitido telemáticamente con su firma electrónica. No obstante, la Junta podrá aceptar dichos medios aun sin legitimación de firma ni firma electrónica (…)”. Y en el párrafo 7 del artículo 27, relativo a las sesiones del consejo de administración, se indicaba lo siguiente: “(…) También será válido el voto ejercitado por el consejero por medio de escrito con firma legitimada, o por medio de documento remitido telemáticamente con su firma electrónica. No obstante, el Consejo podrá aceptar dichos medios aun sin legitimación de firma ni firma electrónica”.
Recordemos que la emisión de votos a distancia solo está expresamente regulado para las sociedades anónimas que tengan habilitados tales medios, y “siempre que se garantice debidamente la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto” (art. 189.2 LSC). En base a esta norma, el registrador mercantil consideraba que, conforme al artículo 189.2 de la Ley citada, y por analogía con el artículo 521 de la misma, la emisión de voto por cualquier medio de comunicación a distancia se podía efectuar siempre que se garantizase debidamente la identidad del sujeto que ejercía su voto, por lo que no cabía admitir el párrafo según el cual “no obstante, la Junta podrá aceptar dichos medios aun sin legitimación de firma ni firma electrónica”.
En la Resolución citada, la Dirección General consideró excesivo vedar a los socios o accionistas de una empresa la posibilidad de regular en estatutos sociales el voto a distancia, limitando de este modo la libertad dispositiva de los socios al instituir las reglas de funcionamiento social en unos estatutos en los que, por lo demás, se había añadido la prevención (inciso final del apartado cuestionado, por lo que se refiere a la junta general) de que, en tales casos, el voto habría de recibirse por la sociedad con un mínimo de 24 horas de antelación a la hora fijada para el comienzo de la junta, algo que sin duda permitiría, llegado el caso, poder desplegar medidas de prudente control con una antelación suficiente por parte de la junta, así como también por parte del posible Consejo de Administración. En esa Resolución, por tanto, la Dirección General consideró excesivo limitar ex ante el ámbito de actuación de tales órganos prefijando de forma inexorable cómo pueden realizar ese control de la identidad del socio que emite su voto desde su cuenta de correo electrónico.

“Es conveniente reformar los estatutos sociales a fin de contemplar la posibilidad de convocar juntas a través de las direcciones de correo electrónico que cada socio tenga comunicado a la sociedad, celebrar juntas por videoconferencia, convocar juntas, así como la posibilidad de asistir y emitir el voto por los socios, a través de procedimientos telemáticos”

Siempre habrá argumentos para ser crítico con ese criterio de la Dirección General respecto a esa laxitud en el control de identidad del socio que asiste y ejerce su derecho de voto por correo electrónico, pero nos parece que, más que laxitud, se trata de un criterio favorable para facilitar a las personas y a las empresas, una forma ágil, cómoda y barata de poder hacer las cosas bien, convocando una junta de manera rápida cuando ello es necesario, y pudiendo los socios, aunque se encuentren lejos del domicilio social, asistir y ejercer su derecho de voto en cualquier asunto relacionado con la actividad de la empresa de la que forman parte.
Por tanto, si no es posible la creación de una web corporativa para realizar publicaciones de relevancia societaria, convocar Juntas, y realizar a través de ella comunicaciones electrónicas con los socios (arts. 11 bis a quáter LSC) o no se quiere incurrir en los gastos de su creación y mantenimiento, es conveniente reformar los estatutos sociales a fin de contemplar la posibilidad de convocar juntas a través de las direcciones de correo electrónico que cada socio tenga comunicado a la sociedad, celebrar juntas por videoconferencia, convocar juntas, así como la posibilidad de asistir y emitir el voto por los socios, a través de procedimientos telemáticos, con el nivel de garantía y seguridad que cada sociedad considere oportuno en función de su tamaño, número de socios y, por qué no, situación de conflicto interno existente. Bien posibilitando las convocatorias de juntas, sesiones y votos a través de las direcciones de correo electrónico que cada socio tenga comunicado a la sociedad en cada momento, con o sin necesidad de firma electrónica y acreditando por medios fehacientes (o no) la identidad del socio que asiste y vota. Recordemos que el único criterio reiterado por la Dirección General sobre las convocatorias a través de direcciones de correo electrónico es que los estatutos incluyan la mención de que dicho envío permita asegurar y probar la recepción de los mismos por sus destinatarios, para lo cual basta que así se diga en los estatutos a modificar, y que así se configure la salida y envío de los correos electrónicos desde los servidores de correo correspondientes.

JUAN ANDUJAR ILUSTRACION

Palabras clave: Videoconferencia, Juntas de sociedades, Nuevas tecnologías, Covid-19.

Keywords: Videoconference, Company meetings, New technologies, Covid-19.

Resumen

Los requisitos que el artículo 40 del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, impone para permitir la celebración de reuniones de órganos de gobierno y juntas de socios o accionistas de sociedades mercantiles por videoconferencia genera inseguridad jurídica y su efectividad dependerá de la buena disposición de los socios y accionistas a su celebración por tales medios electrónicos. No obstante, la crisis sanitaria ha de verse como una oportunidad para que las sociedades adapten sus estatutos a las nuevas tecnologías en cuanto a la forma de realizar convocatorias, de celebrar juntas o reuniones de socios y accionistas, y de emitir votos por medios electrónicos o a distancia, como ya admitió la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública en una Resolución de 25 de abril de 2017.

Abstract

The requirements imposed by article 40 of Royal Decree-Law 8/2020 of 17 March to permit meetings of governing bodies and of partners and shareholders of trading companies by videoconference create some legal uncertainty, and its entry into effect will depend on the willingness of partners and shareholders to hold their meetings using those electronic media. However, the health crisis must be considered an opportunity for companies to adapt their statutes to new technologies in terms of convening and holding meetings of partners and shareholders, and casting votes either electronically or remotely, as the General Directorate of Legal Security and Notarial Attestation accepted in its Ruling of 25 April 2017.

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