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REVISTA102

ENSXXI Nº 102
MARZO - ABRIL 2022

Por: CARMEN BOULET ALONSO
Notario de Madrid


No es mi intención hacer un repaso exhaustivo sobre la regulación de las pólizas intervenidas por notario, sino tratar algunos temas que, según mi experiencia, están siendo de tratamiento dudoso por distintos actores de nuestro entorno, y pueden tener importancia práctica en este momento.

La póliza es un documento público notarial, con unos efectos e importancia similares al más conocido documento público notarial, la escritura pública.
Sus efectos e importancia no son nuevos, ni le han sido atribuidos tras la reforma que supuso la unificación de los cuerpos de Agentes de Cambio y Bolsa, Corredores de Comercio y Notarios, sino que siempre los tuvo, aun cuando se han visto reforzados por la reforma del 2007. Daba y da fe en juicio de la fecha, de las identidades de los intervinientes y de los hechos contenidos en la misma, tenía y tiene efectos ejecutivos, y gozaba y goza de efectos similares a los de la escritura en la prelación de créditos.

“Las pólizas tienen un soporte material distinto a los otros instrumentos públicos notariales pues no se extienden en papel timbrado notarial ni son redactadas por el notario”

Se trata de un instrumento público notarial, tal y como la denomina la Ley y el Reglamento del Notariado, que tiene un soporte material distinto a los otros instrumentos públicos notariales pues no se extienden en papel timbrado notarial , ni son redactados por el notario, sino que se redactan por las partes y se extienden en papel de cualquier tipo, común o no, aunque luego van debidamente intervenidas por el notario elegido y debe cumplir con el resto de requisitos formales que establece la legislación.
El distinto soporte material hace que tenga un tratamiento distinto en cuanto a su archivo y expedición de copias, pero muy similar al de los otros documentos públicos notariales, especialmente tras la reforma de 2007 en la que, en términos coloquiales, se “notarizó” la regulación de las mismas y, desde luego, no le afecta en cuanto a su eficacia que es muy similar a otros documentos públicos.

Objeto de las pólizas intervenidas por notario
Una diferencia importante con las escrituras es que solo pueden ser objeto de póliza intervenida notarialmente, tal y como establece el artículo 144 del Reglamento Notarial, “… los actos y contratos de carácter mercantil y financiero que sean propios del tráfico habitual y ordinario de al menos uno de sus otorgantes, quedando excluidos de su ámbito los demás actos y negocios jurídicos, y en cualquier caso todos los que tengan objeto inmobiliario; todo ello sin perjuicio, desde luego, de aquellos casos en que la Ley establezca esta forma documental”.
Así pues las pólizas más frecuentes tienen como objeto contratos de crédito, préstamo, leasing, factoring, contragarantías, prendas, etc., pero también pueden hacerse elevaciones a público y ratificaciones de documentos privados y, en estos tiempos del COVID, están siendo bastante habituales.
Este objeto exclusivo de las pólizas no lo es respecto de las escrituras, que pueden tener como objeto el de las pólizas y otros de todo tipo como mercantil, civil, etc.
En este aspecto de cuales actos y contratos pueden ser objeto de póliza intervenida y relacionado con la forma, hay que resaltar también al artículo 258 del Reglamento Notarial relativo a testimonios de legitimación de firmas, que, en su párrafo segundo, establece: … “No podrán ser objeto de dichos testimonios la prestación unilateral de garantías, ni los contratos de carácter mercantil que el artículo 144 de este Reglamento define como propios de las pólizas cuando exista pluralidad de partes con intereses contrapuestos”.
Por lo que es claro que no se pueden legitimar las firmas en los contratos y actos que sean propios del tráfico habitual de:
A) Bancos, ya sean:
• Corporativos.
• De inversión.
• Comerciales.
• De tesorería.
• Hipotecarios.
B) Cajas de ahorro.
C) Cooperativas de crédito.
D) Empresas prestamistas de capital privado.
E) Entidades de dinero electrónico.
F) Sociedades de garantía recíproca y reafianzamiento.
G) Entidades de compraventa de moneda extranjera.
H) Compañías de seguros y reaseguros.
I) Entidades de pago.
J) Fondos de pensiones.
K) Establecimientos financieros de crédito (de crédito al consumo, de crédito hipotecario, de tarjetas, de avales, de “leasing” -arrendamiento financiero con opción de compra-, de “factoring” -cesión de una cartera de créditos-).
L) Sucursales de entidades extranjeras de todos estos sectores.
Etc…

“Las pólizas más frecuentes tienen como objeto contratos de crédito, préstamo, leasing, factoring, contragarantías, prendas, etc., pero también pueden hacerse elevaciones a público y ratificaciones de documentos privados y, en estos tiempos del COVID, están siendo bastante habituales”

Lo que implica que NO SE PUEDEN LEGITIMAR LAS FIRMAS en:
- Avales bancarios, avales de sociedades de garantía recíproca o avales de aseguradoras.
- Contratos bancarios de cualquier tipo, incluidos los de tarjetas de crédito, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, créditos, préstamos, contragarantías, etc.
- Contratos de seguros, pues cumplen con los requisitos establecidos en el artículo 144 del Reglamento Notarial como materia reservada a las pólizas pues son actos y contratos de carácter mercantil y financiero propios del tráfico habitual y ordinario de al menos uno de sus otorgantes.
- Contratos de garantía recíproca de sociedades de garantía recíproca.
- Contratos de compraventa de moneda extranjera.
Etc...
Y no pueden legitimarse por serles de aplicación el artículo 258 del Reglamento Notarial.
La solución es la intervención de dichos avales y demás contratos regulada en el artículo 197 del Reglamento. Conforme al artículo 197 quater, la expresión "Con mi intervención" implica: la identificación por el notario de los contratantes, que firman en su presencia (art. 197 bis), debiéndose expresar el nombre y apellidos de las personas físicas intervinientes y en el supuesto de representación o apoderamiento la reseña identificativa del documento auténtico que se haya aportado para acreditar la representación y el juicio de suficiencia de las facultades representativas, juicio de capacidad ,la calificación del acto o contrato, que refleja la voluntad de las partes, que se les han hecho las advertencias y reservas.

La intervención del notario, por tanto, implica la legitimación de las firmas de los otorgantes (que es lo que a los clientes realmente les interesa), el juicio de suficiencia de sus facultades representativas y demás aspectos mencionados, como el control de la legalidad del notario.
El motivo de que algunos clientes pidan “legitimación” de firmas en documentos en los que no cabe esta legitimación puede ser doble: ahorro de costes (es mucho más barata la simple legitimación de firmas aun cuando sea de cuantía) o el desconocimiento de lo que en concreto significa la "intervención".
¿Qué ocurre con las garantías que se emiten en España pero para ser enviadas a otros países?
Si no quieren intervención propiamente dicha, la solución está en el artículo 207 del Reglamento Notarial, relativo a las actas de exhibición de documentos.
Dicho tipo de acta es utilizable para hacer constar la existencia de un documento no notarial cuyas firmas legitime el propio notario autorizante, que vaya a surtir efectos solamente fuera de España.
En esas actas, el notario identifica a los interesados, que comparecen ante él y en el mismo acto firman el documento no notarial o declaran que las firmas estampadas son las suyas, y en todo caso, que conocen el contenido del documento y que libre voluntariamente quieren que produzca los efectos que le sean aplicables por las leyes extranjeras.

“No es necesaria la unidad de acto en la firma de las pólizas por las distintas partes intervinientes”

El notario, además de autorizar el acta, hace en el documento que le entregan el testimonio de legitimación de firmas (reflejando el número del acta autorizada en esa misma fecha) e incorpora al acta un original o una fotocopia de dicho documento.
El original del documento con su testimonio de legitimación de firmas se lleva a apostillar o legalizar.
Como son documentos de cuantía se cobra el 15% de los derechos arancelarios, entre otros conceptos.
Si por el contrario quisieran intervención del documento, una vez hecha e incorporada a la sección B del Libro Registro, se entrega el original del documento al firmante (apostillándose o legalizándose si así lo solicita), conservando el notario fotocopia del mismo.

Unidad de acto
No es necesaria la unidad de acto en la firma de las pólizas por las distintas partes intervinientes. Este principio se ha mantenido pues ya estaba recogido en la legislación previa a la reforma de nuestro Reglamento Notarial de 2007, pero con una novedad tras la anulación del párrafo segundo del artículo 197 ter del Reglamento por el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de mayo de 2008, y es que ha quedado anulado el límite temporal de dos meses para completar el otorgamiento por todos los firmantes de la póliza.
Dicho apartado, al regular los otorgamientos sucesivos, establecía un plazo de caducidad de dos meses. El Tribunal decidió que era un límite a la autonomía de la voluntad y era necesaria una ley formal. Por ello, quizá, se podría sugerir a los otorgantes que en la póliza se determine un plazo máximo para los otorgamientos sucesivos, aunque en la práctica las firmas de los clientes de las entidades suele producirse en un muy corto espacio de tiempo, incluso suele ser requisito para la entrada en vigor del contrato.

Presencia física del notario en la firma de clientes y representantes de las entidades financieras
Este requisito es necesario para la validez de la intervención del notario, máxime tras lo establecido por el Tribunal Supremo.
El Tribunal Supremo, en la sentencia mencionada de 2008, anuló el párrafo segundo del artículo 197 bis del Reglamento, que establecía, reproduciendo el artículo 33 del antiguo Reglamento de Corredores (Real Decreto 1251/1997, de 24 de julio), hoy derogado y que no puede ser invocado como argumento, la posibilidad de firmar los representantes de las entidades financiera sin presencia física ante el notario.
La sentencia excluye la posibilidad de que los representantes de las entidades financieras otorguen las pólizas sin que esté presente el notario, por ser incompatible con lo establecido en los artículos 1 y 17 bis de la Ley del Notariado, que obligan dar fe conforme a las leyes.

“No puede dar fe el notario si no interviene y está presente”

El notario en la intervención de las pólizas no se limita a comprobar la firma y representación de los otorgantes, sino que también debe informar sobre el contenido, controlar la libre emisión del consentimiento por los otorgantes, etc. La dación de fe, según la Sala 3ª, "exige la presencia notarial, que no puede sustituirse por una forma de legitimación de las firmas y juicio sobre la suficiencia de los poderes presentados", que se establecía en el precepto anulado.
Para el Tribunal Supremo no puede dar fe el notario si no interviene y está presente.
La solución dada por el alto tribunal es acorde con el conjunto de la regulación de los instrumentos públicos. Si el otorgamiento es notarial, no se puede prescindir de la presencia del notario. Pero esta obligación de presencia física en la firma de todos los intervinientes de la póliza no implica que tenga que haber unidad de acto, como se dijo en el punto 2º. No es obligada la unidad de acto, se permiten otorgamientos sucesivos y sin el límite temporal de los dos meses.

Consecuencias del incumplimiento
Los documentos públicos, para que lo sean y desplieguen todos los efectos y privilegios que les atribuye la ley, deben reunir todas las solemnidades tal y como establece el Código Civil en su artículo 1216: son documentos públicos los autorizados por un notario o empleado público competente, con las solemnidades requeridas por la ley.
Las consecuencias de no cumplirlas, es decir, de no presenciar la firma de todos los intervinientes, de utilizar póliza intervenida para contratos que no pueden ser objeto de la misma o cualquier otro incumplimiento, viene determinado por el artículo 1223 del mismo Código Civil: la escritura defectuosa, por incompetencia del notario o por otra falta en la forma, tendrá el concepto de documento privado, si estuviese firmada por los otorgantes.

Palabras clave: Pólizas intervenidas por notario, Tratamiento.

Keywords: Policies executed before a notary, Treatment.

Resumen

No es intención de la autora hacer un repaso exhaustivo sobre la regulación de las pólizas intervenidas por notario, sino tratar algunos temas que, según su experiencia, están siendo de tratamiento dudoso por distintos actores de nuestro entorno, y pueden tener importancia práctica en éste momento.

Abstract

It is not the author's intention to perform an exhaustive review of the regulations governing policies executed before a notary, but rather to address some issues which may have practical importance, which in her experience are subject to questionable treatment by various parties involved in our sphere.

 

 

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