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REVISTA110

ENSXXI Nº 113
ENERO - FEBRERO 2024

Por: LUIS FERNANDO MUÑOZ DE DIOS SÁEZ
Notario de Tarancón (Cuenca)


En la Resolución (R.) de 20 de julio de 2022 de la Dirección General (DG) de la Seguridad Jurídica y de la Fe Pública, se presenta a inscripción una donación de dinero de un padre a su hijo y una compra de una vivienda que hace el hijo con dicho dinero. Se formalizan en escrituras separadas del mismo notario, de la misma fecha y con números consecutivos de protocolo, manifestándose en la escritura de compraventa que el dinero empleado procede de dicha donación. Se estipula la limitación de no poder disponer del inmueble el hijo mientras no cumpla -éste- la edad de cincuenta años sin el consentimiento del padre. La prohibición se pacta en la escritura de compraventa -que no en escritura de donación-, si bien se habla de hijo donatario y de padre donante.

El caso es casi idéntico al de la R. de 18 de noviembre de 2013 de la DG, entonces de Registros y Notariado, solo que en ésta se formalizan donación y compraventa en una misma escritura, en la que se especifica que la prohibición de disponer (de por vida para el donatario en el supuesto de esta R.) afecta al dinero y “por el principio de subrogación real a lo adquirido” con el dinero, e, invocando el artículo 26 de la Ley Hipotecaria, (LH) solicita la inscripción de la prohibición en el Registro de la Propiedad.

¿Qué prevalece: la donación o la compraventa?
El registrador de la R. de 2022 en su calificación determina que “para proceder a la inscripción de la compraventa, resultará necesario hacer constar en la escritura el carácter meramente obligacional de la prohibición de disponer a la que se sujeta el inmueble y la conformidad por parte de los otorgantes de que la misma no tenga acceso al Registro”. Considera el defecto subsanable y la subsanación parece implicar la necesaria conformidad incluso del vendedor (no bastan padre e hijo). El registrador de la R. de 2013, más osada y desacertadamente, inscribe la compraventa, suspendiendo solo la toma de razón de la prohibición de disponer.
Y es que la prohibición de disponer que de modo natural e indiscutible podrían aspirar a establecer vendedor y comprador del inmueble es la propia de los actos a título oneroso, cual es la compraventa, es decir, una con eficacia solo obligacional, que obliga al comprador a no disponer y a indemnizar los daños -de haberlos- causados por la disposición prohibida -que resulta válida, inatacable e inscribible-, obligación garantizable por medio de hipoteca o anticresis: y en Derecho común, tal prohibición no tiene acceso al Registro, donde, todo lo más, se puede tomar razón de dichas garantías reales, conforme al artículo 27 LH. Y si accede al Registro, la prohibición resulta cancelable conforme al artículo 98 LH.

“El recurrente de la Resolución de 2013 argumenta que la prohibición de disponer se impone en la donación dineraria y, por subrogación real, se extiende a la vivienda comprada en la misma escritura por el donatario”

Únicamente en el Fuero Nuevo navarro, ley 482, la prohibición impuesta en actos a título oneroso tiene eficacia real (produce la nulidad absoluta de la disposición prohibida), incluso tratándose de inmuebles, aunque para ello es preciso que, previo convenio expreso para su inscribibilidad, quede inscrita en el Registro de la propiedad inmobiliaria: y solo cabe a favor de personas actualmente determinadas (como el vendedor o, en nuestro caso, ¿por qué no?, cual estipulación a favor de tercero, concretamente a favor del donante del dinero con que se hace la compra) y por el plazo máximo de cuatro años. No exige la ley navarra siquiera justa causa, como podría ser asegurar el pago del precio aplazado. Así, en el campo de los bienes muebles (art. 7.11 Ley 28/1998), todo contrato de venta a plazos debe contener la prohibición de disponer sin autorización escrita del vendedor en tanto no se haya pagado la totalidad del precio y parece que tiene eficacia real -aunque para que sea absoluta habrá de inscribirse en el Registro de Bienes Muebles-.
Y, sin embargo, la prohibición de disponer del caso de la R. de 2022 que pretenden imponer vendedor y comprador en el contrato de compraventa es la propia de los actos a título gratuito -que la compraventa obviamente no es-, prohibición inscribible en el Registro de la propiedad inmobiliaria, como dice el artículo 26.3ª LH, “siempre que la legislación vigente reconozca su validez”, como hace la ley 481 del citado Fuero Navarro, donde se afirma que “tiene siempre eficacia real” (se haya convenido o no su inscribibilidad, y se inscriba o no, y más allá de los citados cuatro años), o como hacen jurisprudencia y doctrina para el Derecho común, primero, siempre que las personas a cuyo favor se establezca la prohibición no pasen del segundo grado de las sustituciones fideicomisarias (art. 785.2º del Código civil -CC-, que remite al art. 781 del mismo, aplicable no solo a las disposiciones por causa de muerte -las sustituciones testamentarias del capítulo de dichos dos artículos- sino también a las donaciones con pacto de prohibición de disponer), y segundo, siempre que exista justa causa para prohibir, como pudiera ser la protección del adquirente aquejado de discapacidad, prodigalidad, minoridad, inmadurez o debilidad de carácter, si bien la DG en la R. de 2022, extrañamente, asevera que “su fundamento es la garantía de derechos o intereses legítimos de otras personas, distintos de los gravados por ellas”.
En realidad, más que empeñarse vendedor y comprador de la R. de 2013 en prohibir disponer con eficacia real en una sede claramente inadecuada, cual es la compraventa de inmueble fuera del Derecho navarro, lo que hacen es pactar el arrastre de tal prohibición desde el acto primero -la donación de dinero- hasta el acto segundo -la compra de inmueble con dicho dinero- alegando el juego de la subrogación real: tal es el enfoque del recurso gubernativo interpuesto por el propio notario autorizante de la escritura Antonio Botía Valverde. Y, en el caso de la R. de 2022, el notario autorizante de las dos escrituras, José María Salgado Vallvey, que también interpone el recurso gubernativo contra la calificación, acude a la figura del negocio complejo para justificar la dislocación, es decir, la aplicación de la prohibición de disponer de efecto real propia de la donación a la compraventa ulterior. Cito a los dos notarios elogiosamente, porque, aunque las dos RR desestiman sus respectivos recursos, éstos son muy meritorios en argumentos y dignos de leerse.

La subrogación real
Según la DG, la subrogación real tiene su campo propio en los patrimonios -el general y los especiales o separados-, de modo que, respecto de un bien singular, solo cabe cuando un precepto legal la ampara específicamente. Tal es el caso del artículo 110.2º LH (la indemnización en lugar de la finca hipotecada), o del artículo 812 CC, segundo inciso (la reversión legal de lo donado o de sus subrogados por fallecimiento del descendiente donatario sin posteridad). Ahora bien, este segundo supuesto presenta un incuestionable parecido con la donación con reversión al donante del artículo 641 CC bajo condición expresa si sine liberis decesserit, para la cual bien podrían pactar donante y donatario la misma subrogación real del artículo 812, incluso en donaciones que no sean de ascendiente a descendiente; y si cabe tal pacto -extensivo del objeto de la reversión- en dicha donación, ¿por qué no también en la donación que nos ocupa sujeta a otra limitación distinta pero análoga, la de la prohibición de disponer sin autorización del donante?

“El recurrente de la Resolución de 2022 acude a la figura del negocio complejo para justificar la dislocación, es decir, la aplicación de la prohibición de disponer de efecto real propia de la donación a la compraventa ulterior”

Los casos de las dos RR aquí comentadas contemplan a unos padres que representan legalmente a sus hijos menores de edad en la aceptación de la donación dineraria y en la compra del piso con dicho dinero, pero, como señala el notario recurrente de la R. de 2013, de haber sido el hijo mayor de edad y casado en gananciales, la subrogación real se produciría sin duda alguna al efecto particular de la privatividad del inmueble, aunque nada se pactase al respecto, por aplicación del artículo 1346.3º CC, luego no debería impedirse que, por pacto entre donante y donatario -tolerado por el vendedor, aquí convidado de piedra-, juegue el mismo principio a nuestro otro efecto, el de prohibición de disponer sin autorización del donante con efecto real sobre el piso.
El notario Alfredo García-Bernardo Landeta, en su obra La subrogación real en el Derecho Común español, publicada por el Consejo General del Notariado, se muestra dualista en punto a la subrogación real, ya que ve irreductibles las diferencias entre la perfecta y la imperfecta. La perfecta o moderna se da en el caso de reemplazo de una finca por otra finca en supuestos como la concentración parcelaria o la reparcelación urbanística, en los que cambia el objeto del derecho subjetivo, pero se conservan éste y su titularidad intactos, al ser de la misma naturaleza los bienes afectados e idéntico el contenido de facultades del derecho; la perfecta solo puede darse por decisión de la ley, al chocar contra los modos de adquirir y perder el dominio, e ir excepcionalmente contra la regla del Derecho civil por la que tantos objetos, tantos derechos; la perfecta es a la subrogación real lo que la novación modificativa a las obligaciones.
Mientras que la imperfecta o clásica es a la subrogación real lo que la novación extintiva a las obligaciones: paradigmáticamente la vemos en la indemnización (dinero o derecho de crédito) que sucede a la finca hipotecada por el ya citado artículo 110.2º LH; dos objetos tan incompatibles en naturaleza que el derecho de hipoteca se extingue irremediablemente. Pues bien, imperfecta es, de admitirse, la del caso de las dos RR aquí comentadas, en que el piso sucede al dinero donado y lo hace cronológicamente en un mismo momento, casi en un solo acto, especialmente cuando se den donación y compraventa en la misma escritura, aunque también cuando en escrituras consecutivas del mismo día. Apenas puede hablarse de cambio de objeto en ambos casos: diríase que la prohibición nace directamente sobre el piso, sin pasar por el dinero. Solo sería evidente el cambio de objeto en caso de que el dinero donado se emplease en la compra del piso pasado un tiempo, nunca más de los dos años de la donación, como propondré. Pues bien, la subrogación real imperfecta obedece a una decisión que puede ser no solo de una ley sino también, según García-Bernardo, de los particulares, una decisión negocial, ya testamentaria (como la extensión de la subrogación real en una sustitución fideicomisaria de residuo), ya contractual. Contractual es el caso cabal de la donación del dinero con que se compra una vivienda.
La DG en sus dos RR no distingue entre subrogación real perfecta e imperfecta, y refiere que “algún autor” -puede tratarse de Roca Sastre en su trabajo de 1949 sobre la subrogación real en la Revista de Derecho Privado al que alude el notario recurrente de la R. de 2013- ha entendido que la subrogación no solo tiene lugar en los casos previstos por la ley y de forma directa, sino también en supuestos análogos y por pacto entre los interesados. Pues bien, la DG en las dos RR comentadas admite la subrogación real por pacto, siempre que sea concertado entre el transmitente del bien a título gratuito y el adquirente, conviniendo la sustitución del bien sujeto a prohibición de disponer por otro, liberando el primero, pacto que no sucede en los casos de las dos RR., en que procede de un tercero (el vendedor) el bien que se pretende sujetar a una prohibición de disponer -el piso- y el padre carece de poder de disposición sobre dicho bien.

“La Dirección General exige, para la prohibición de disponer de efecto real, que, en triángulo inseparable, coincidan primero, el sujeto que impone la prohibición, segundo, el objeto que queda afecto y tercero, el negocio jurídico en que se establece”

Nótese, sin embargo, que no hay pretensión por parte de padre e hijo en los casos de las RR comentadas en dicho sentido de que la prohibición de disponer persista más allá de la finca comprada por el hijo para alcanzar también a los objetos subrogados ulteriores, es decir, en que la subrogación real se vuelva a producir una y otra vez durante los primeros cincuenta años de edad o toda la vida del donatario (en los citados dos casos), de suerte que, vendido más tarde el piso (por el hijo con autorización del padre), la prohibición pase a afectar al dinero obtenido de la venta y luego al bien que con tal dinero se adquiera y así sucesivamente. La prohibición de nuestros casos, en cambio, surge casi con el piso comprado por el hijo y se agota en dicho piso. Digamos que padre e hijo se guardan un solo cartucho de subrogación real, y ni se lo guardan en realidad, ya que lo disparan ipso facto, en el acto de la compra del piso por el hijo llevado a cabo en la misma o en la siguiente escritura el mismo día. Apenas puede hablarse, pues, de auténtica subrogación real (de cosa que sucede en lugar del dinero), ni, como digo, existe aspiración de padre e hijo hacia una prohibición de disponer persistente. Curioso resulta que la DG acoja la posibilidad de ésta por pacto -que es lo más- y, en cambio, rechace -lo menos- el pacto de una prohibición de disponer no persistente ceñida al piso comprado por el hijo sin casi subrogación real. Y se contradice el Centro ya que, en el caso de la R. de 2013, se da cabalmente el pacto entre donante y donatario del dinero pro subrogación real en la prohibición de disponer de suerte que afecte al piso.
El recurrente de la R. de 2013 arguye que el número 2 del artículo 26 LH, al regular la inscripción de la prohibición de disponer derivada de resolución judicial o administrativa, impone que la limitación tenga su origen inmediato en dicha resolución, lo que no sucede con el número 3 del mismo artículo para con las impuestas por el testador o donante, lo que no puede ser capricho del legislador y lo razonable es pensar que se admite la subrogación real en las del número 3, máxime cuando hay pacto ad hoc entre donante y donatario, no siendo en ningún momento parte en dicha prohibición el vendedor del inmueble. La DG concede que la literalidad del 26.3 no impone de forma terminante que el objeto de la donación sea el bien sobre el que recae la prohibición, pero, según el Centro, “se interpreta” que el bien que se grava debe tener relación directa con el donante, ya que éste, el bien y la donación forman un triángulo inseparable.

El negocio complejo
Por otro lado, llama poderosamente la atención que la DG en su R. de 2022 no dedique ni una línea a rebatir la aplicabilidad de la figura del negocio complejo -pese a ser invocada, como dijimos, por el recurrente extensa y acertadamente- al caso que nos ocupa, prefiriendo reiterarse en su doctrina de la R. de 2013 contraria a la subrogación real en la prohibición de disponer de efecto real en la compraventa. Curiosamente, en dicha R. de 2013, en cambio, la DG sí que alude al negocio complejo, a pesar de no citarlo siquiera el recurrente en su escrito: el Centro no aprecia en la escritura de donación y compraventa la existencia de un negocio complejo, “ya que no se refieren al mismo objeto y son modos diferentes de adquirir el dominio, siendo también distintos los elementos personales que han intervenido -aunque en algún extremo coincidan-”.
El negocio complejo, que abrazan doctrina y jurisprudencia, consiste en la mezcla de dos o más negocios formalmente independientes pero vinculados funcionalmente entre sí (conexos) por una finalidad global que los informa, en la que prepondera como causa la de uno de ellos, conexión que permite un trato unitario, que exime de alguno/s del/los requisito/s de cada negocio aisladamente considerado. En los negocios conexos, aunque suelen tener en común a uno de los contratantes de ambos, participan terceros.
Así, la DG da por inscribible, desde 1968, que el esposo en gananciales compre un inmueble a un tercero y lo hipoteque en garantía del préstamo que financia la compra, sin necesidad de que el consorte asienta a la hipoteca; o que el esposo en cualquier régimen compre la vivienda conyugal y la hipoteque con el mismo fin, sin necesidad de dicho asentimiento del cónyuge. A fin de cuentas, si puede el esposo comprar por sí solo dichos bienes ya hipotecados, sin necesidad del asentimiento del consorte ni autorización judicial, ¿por qué no va a poder hacerlo constituyendo él mismo la hipoteca? Prevalece la compra (adquisición) sobre el gravamen hipotecario (disposición), de suerte que se le exime al adquirente de alguna de las exigencias del acto dispositivo. Y lo mismo pasa desde 1998 con el padre que representa legalmente al hijo en la compra de inmueble y lo hipoteca en garantía del préstamo que financia la adquisición, sin tener que contar con autorización judicial para constituir dicho gravamen.

“La Dirección General admite la subrogación real en la prohibición de disponer cuando la pactan donante y donatario de la vivienda, que no en los casos de donación dineraria previa, lo que no tiene sentido”

Y la ley de venta a plazos de bienes muebles, tanto la de 1965 como la actual de 1998, ampara yuxtaponer al contrato de venta (entre concesionario y consumidor que compra, por ejemplo, un coche), el contrato de préstamo que financia dicha compra (entre la financiera y el mismo consumidor, en el ejemplo citado), pactando en el de préstamo la prohibición de disponer del bien sin autorización del financiador mientras no se haya reembolsado el préstamo. Y es que, si puede la financiera comprar ella misma el bien al proveedor (concesionario) para luego vendérselo a plazos, en cuyo caso existe de suyo dicha prohibición, como vimos, ¿por qué no va a ser posible evitarse la doble venta sucesiva del modo indicado (la venta es solo del concesionario al consumidor; y la financiera se limita a prestar aunque con reserva de dicha garantía)?
Es más, tal ley de venta a plazos de bienes muebles, desde 1965, tiene por válido estipular en el contrato de préstamo la reserva para la financiera no ya de la prohibición de disponer sino incluso del mismísimo dominio del bien hasta el pago íntegro de lo prestado, cuando se supone que el dominio ha pasado por el contrato de venta del vendedor al consumidor, y luego no hay, en el contrato de préstamo, modo de adquirir el dominio para el financiador de manos del consumidor; pero, de nuevo, ¿para qué obligar a que la financiera adquiera por compra el bien del vendedor para luego poder reservarse el dominio en una segunda y sucesiva venta a plazos al consumidor, o para luego cederlo en arrendamiento financiero operativo?
El notario del recurso de la R. de 2022, por un lado, pone de relieve que el propio legislador admite y regula los negocios conexos citados (contrato de venta de bien mueble y contrato de préstamo con prohibición de disponer en el que el prestamista claramente no tiene poder de disposición sobre el bien para imponer tal prohibición), en los que no se da el citado triángulo supuestamente inseparable exigido por la DG para la inscribibilidad de las prohibiciones de disponer de efecto real, luego, se pregunta el recurrente por qué no admitirlo en el caso que nos ocupa en que tampoco concurre tal triangulación.
Y, por otro lado, dicho recurrente destaca que, desde el punto de vista causal, en el caso de la R., prepondera el elemento liberal de la donación de vivienda al hijo sobre el elemento oneroso de la compraventa de la vivienda a un tercero; el resultado final del negocio complejo realizado es que el menor ve cómo ingresa en su patrimonio un inmueble sin sacrificio económico por su parte, sin tener que disponer para la compra previamente de activo alguno. Y así rebate la tesis de la DG de que aquí habría una suerte de causa mixta (onerosa y gratuita a la vez), la cual sí se da, en cambio, en la compraventa de amigo o la donación modal. La DG desde su R. de 19 de julio de 1973 entiende que, en el negotium mixtum cum donatione, la prohibición de disponer impuesta al adquirente es la propia no de la donación sino de los actos a título oneroso, esto es, mera obligación de no disponer.

¿Y si se alejan donación y compraventa en el tiempo?
Cabe preguntarse si la donación dineraria con compra de inmueble sujeto a prohibición de disponer de efecto real debería permitirse no solo cuando a renglón seguido de la donación dineraria tuviese lugar la compra del inmueble, por ejemplo, el mismo día, como hemos visto, sino también cuando exista una distancia temporal no excesiva entre uno y otro negocio, de suerte que pueda apreciarse una vinculación esencial entre ambos pese al tiempo transcurrido. Ello porque, por un lado, puede urgir la donación dineraria, v. gr. por temerse el padre donante y el hijo donatario que la bonificación en el impuesto de donaciones vaya pronto a desaparecer de la ley aplicable, y, por otro lado, puede hallarse en fase de construcción la vivienda a comprar por el donatario, o estar éste en proceso de búsqueda de la vivienda adecuada.

“Cabe defender que la prohibición de disponer sea de efecto real cuando donación dineraria y compra inmobiliaria se distancien en el tiempo en no más de dos años”

Sería prudencial, en tal sentido, el plazo de los dos años siguientes a la donación del dinero para comprar ulteriormente el bien con éste. Dicho plazo para invertir cierto dinero en la compra se desprende del propio ordenamiento vigente a determinados efectos: así, al de la exención de la tributación por el IRPF por la ganancia obtenida al vender la vivienda habitual cuando dentro de los dos años siguientes se reinvierte en la compra de otra vivienda (art. 41.2 del Reglamento del impuesto, RD 439/2007); o, al de la presunción de privatividad del bien en el régimen legal supletorio aragonés cuando la compra se escritura sin que haya pasado el plazo de dos años desde la escritura por la que se adquiere el dinero indubitadamente privativo (art. 213.1 Código Foral aragonés). No parece necesario que se diera -para apreciar el vínculo- el requisito de la ley aragonesa de que la segunda escritura sea autorizada por el mismo notario o su sucesor; en cambio, convendrían al caso los demás requisitos aragoneses, como que en la segunda escritura el adquirente declare que el precio se paga con el dinero de la primera escritura, y que el bien se adquiera por cantidad igual o inferior a lo donado.
Ahora bien, ya cuesta trabajo, como estamos viendo, justificar en Derecho la operación en cuestión (donación dineraria con compra de inmueble sujeto a prohibición de disponer de efecto real) cuando sus dos negocios concurren, fusionados, en un mismo momento del tiempo -incluso dentro de una misma escritura-, cuánto más difícil resulta sostener la vinculación entre ambos cuando se dan pero alejados temporalmente, aunque no disten más de un bienio uno del otro. Desde luego que, en caso de dicho lapso, no parece valer como argumento el del negocio complejo, que requiere de cierta coetaneidad, si no exacta al menos sustancial, de los negocios conexos. Más bien hemos de acudir en tal sentido argumental a la figura de la subrogación real. Es por ello que las dos estrategias (la subrogación real y el negocio complejo) se demuestran necesarias para apuntalar la operación, sin que se pueda prescindir de ninguna.

¿Acaso debe el padre comprar para luego donar?
Al registrador de la R. de 2013 le parece más lógico que el padre del donatario hubiese comprado previamente para sí la vivienda al tercero para luego donársela al hijo con la prohibición de disponer accesible al Registro. La DG en ambas RR., contrarias a la toma de razón de la prohibición de disponer, exige, como hemos visto, que coincidan, en triángulo inseparable, primero, el sujeto que impone la prohibición, segundo, el objeto que queda afecto y tercero, el negocio jurídico en que se establece, siendo así que, en nuestros casos, el padre donante del dinero no tiene ni ha tenido nunca poder de disposición sobre el piso, por lo que, según la doctrina oficial, no puede imponer una prohibición de efecto real. El Centro directivo aboca, pues, a dicha inversión de las tornas.
El notario de la R. de 2022 se pregunta si tiene sentido dicha solución inversa, obligar al padre a dar tal rodeo: “¿qué es lo que se evita o conjura con ello? O, si se prefiere, ¿qué es lo que se gana? ¿No se alcanza el mismo resultado práctico?”. A juicio de dicho notario “la respuesta sin dogmatismos a tales preguntas no puede llevarnos sino a admitir la plena validez y efectos de los negocios complejos objeto de calificación”.
A mi entender, semejante solución se antoja, en efecto, forzada, cara, más gravosa fiscalmente, inviable y contraproducente, netamente de jurisprudencia de conceptos, alejada de la más realista jurisprudencia de intereses. Forzada por antinatural, por no responder a la voluntad real de los intervinientes: el padre en absoluto desea adquirir el piso que el hijo quiere comprar para sí; faltan consentimiento y causa en el contrato primero (art. 1261.1º y 3º CC), el de compra por el padre. Hay una simulación absoluta de contrato (nulo de pleno Derecho, no existente). Recuerda a la fiducia cum amico, en que el fiduciario adquiere no para sí sino para el fiduciante y luego se ve obligado a vender o donar (teoría antigua del doble efecto) o reconocer el dominio (teoría moderna del único efecto) a favor de dicho fiduciante.

“No tiene sentido obligar al padre a comprar la vivienda para poder luego donarla al hijo con prohibición de disponer de efecto real. Es propio de una dogmática jurisprudencia de conceptos”

Cara porque obliga a pagar dos veces en el Registro de la Propiedad para registrar el piso a nombre del hijo, al tener que inscribir previamente la indeseada compra por el padre y luego la donación al hijo. Gravosa fiscalmente ya que, aun suponiendo que la donación del inmueble esté en el impuesto de donaciones igual de bonificada (por la Comunidad Autónoma -CA- de situación del inmueble) que la donación del dinero (por la CA de residencia del donatario), la compra del inmueble por el padre podría ser más onerosa que la compra del mismo por el hijo, por ejemplo, en caso de CA (de situación del inmueble) que bonifica o fija un tipo de gravamen menor en el impuesto de transmisiones para jóvenes o para la primera adquisición de vivienda o para la compra de la vivienda habitual.
Inviable, por ejemplo, cuando la vivienda a comprar sea de protección oficial y solo el hijo reúna las condiciones de aspirante a la misma, que no el padre. Contraproducente en caso de que el padre no pueda adquirir otra vivienda (la destinada al hijo), por ejemplo, por tener ya una, la suya (el padre), de protección oficial y perder el padre -si adquiere otra vivienda- los beneficios de dicha protección, como la subsidiación de intereses; o por estar el padre separado de hecho de su esposa en gananciales y figurar la compra como ganancial, en cuyo caso necesitará, para donar el bien inmueble al hijo -pensemos en hijo solo del donante-, del asentimiento de la esposa, el cual no sería preciso en caso de donar dinero (art. 1384 CC). Y la casuística no tiene fin.
La artificiosidad de la solución de comprar el padre el piso para poder luego donárselo al hijo con prohibición de disponer de efecto real recuerda la del caso que menciona la Resolución de 30 de septiembre de 2019 del Tribunal Económico-Administrativo (TEA) Regional de la Comunidad Valenciana: padre que quiere donar acciones cotizadas en Bolsa a su hijo, habiendo pérdida patrimonial (por donar por valor inferior al valor de adquisición), pero se encuentra con la injusta realidad de que el TEA Central (en Resolución de 31 de mayo de 2021) estima prohibida la integración y compensación de dicha pérdida con ganancias de otros bienes del mismo año fiscal o de los cuatro siguientes ex artículo 49.1.b Ley IRPF sobre la renta del ahorro. Así que se le fuerza al padre a vender las acciones -para poder, ahora sí, compensar la pérdida-, y donar el dinero al hijo, para que éste, acto seguido, compre las mismas acciones. En nuestro caso, el padre quiere donar dinero, que no un piso; en el de las acciones cotizadas, quiere donar éstas, que no dinero; en ambos casos, termina donando otra cosa para esquivar el efecto indeseable asociado a la donación de lo que realmente quiere donar.

Palabras clave: Donación, Prohibición de disponer, Subrogación real.
Keywords: Gifts, Prohibition on gifts, Real subrogation.

Resumen

En la Resolución de 20 de julio de 2022 de la Dirección General de la Seguridad Jurídica y de la Fe Pública, se presenta a inscripción una donación de dinero de un padre a su hijo y una compra de una vivienda que hace el hijo con dicho dinero con prohibición de disponer de la vivienda sin autorización del padre, caso casi idéntico al de la Resolución de 18 de noviembre de 2013. La Dirección General entiende que la prohibición no puede acceder al Registro, por impuesta en la compraventa. Puede defenderse que debe acceder al Registro, ya por subrogación real, ya por el negocio complejo, incluso si la compra se realiza pasados menos de dos años de la donación. No tiene sentido que el padre haya de comprar la vivienda para luego donarla.

Abstract

In its Resolution of 20 July 2022, the General Directorate of Legal Security and Notarial Attestation presented a gift of money from a father to his son for registration, together with the son's purchase of a home with that money, with a prohibition on disposal of the home without the father's permission, in a case almost identical to the one leading to the Resolution of 18 November 2013. The General Directorate ruled that the prohibition was not eligible for entry in the Register, because it was imposed during the sale. It could be argued that it should be entered in the Register, either due to real subrogation or as a complex transaction, even if the purchase took place less than two years after the gift was given. It is absurd for a parent to have to buy a home in order to subsequently give it as a gift.

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