Tres ideas iniciales:
Aunque es un tema que tiene cierta complejidad técnica, con las normas que ya tenemos es posible resolver todos los casos: la legislación notarial especialmente, las resoluciones del centro directivo y la regulación de los derechos fundamentales. Hay que evitar el adanismo jurídico, tan frecuente hoy en día, de reclamar una norma específica para cada supuesto concreto que se presenta, cuando lo que hay que hacer, sin más, es ejercer las funciones de jurista.

Habrá muchas personas, expertos en sus profesiones, jurídicas o técnicas, que conozcan a fondo muchas cuestiones sobre la mensajería instantánea. Pero en materia de interés legítimo, correcta transcripción de las conversaciones, alegación en su caso de indefensión y las formalidades de las actas, no hay nadie que los pueda conocer más a fondo que el notario, porque es el profesional que se dedica a eso. Por lo que debemos actuar conforme a nuestra lex artis en todo caso.
Se puede y se debe evitar en este tipo de actas caer en un casuismo excesivo, hay una serie de reglas generales que permiten dar una respuesta afirmativa o negativa, con los matices que sean precisos, en la mayor parte de los casos. Y de esas reglas vamos a tratar a continuación.
Hablamos, pues, de un acta de presencia en la que constan determinadas conversaciones o contenidos de una conversación de WhatsApp, u otros sistemas de mensajería instantánea como Telegram o Signal. Se trata de una materia evidentemente delicada, porque podría afectar a derechos fundamentales recogidos en el artículo 18 de la Constitución como son el derecho al secreto de las comunicaciones y del derecho a la intimidad.

“Hay que evitar el adanismo jurídico, tan frecuente hoy en día, de reclamar una norma específica para cada supuesto concreto que se presenta, cuando lo que hay que hacer, sin más, es ejercer las funciones de jurista”

Respecto al secreto de comunicaciones, es un derecho fundamental, recogido expresamente en el artículo 18.3 de la Constitución: Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial. Y todas las garantías del artículo 18 (no solamente ésta, sino también derecho a la intimidad, imagen, etc.), aunque están pensadas ab inicio frente a las injerencias del poder o autoridades públicas, son derechos fundamentales aplicables a las relaciones entre particulares, y así lo ha reconocido el Tribunal Constitucional.
Ahora bien, la protección que ofrece este derecho afecta y obliga a aquellas personas que son extrañas a la comunicación en cuestión, nunca a los propios participantes en la misma. No hay secreto de comunicación para aquel a quien la comunicación se dirige (STS 914/1994). Es decir, y desde el punto de vista del notario es lo esencial, no hay secreto para el emisor o receptor de una comunicación respecto de la propia comunicación en la que participa.
No sería posible por tanto admitir un requerimiento para este acta que provenga de una persona que no es parte de la conversación objeto de aquella, porque iría contra este derecho, dado que es un tercero ajeno a la misma. Y es indiferente el contenido de esa conversación, debido a que es una protección formal al hecho de la necesaria privacidad de la misma. Pero en cuanto al secreto de las comunicaciones no habría problema en admitir requerimientos por parte de quien sí haya sido integrante de la misma. Aunque no basta que sea titular del teléfono o la línea telefónica en cuestión, ha de ser parte misma de la conversación, lo cual es una diferencia importante y que debe ser tenida en cuenta. Ha de declarar el requirente que sí ha sido parte de la conversación, no basta que justifique es titular de la línea.
Otro derecho fundamental es el de la intimidad. La Constitución en su artículo 18 por primera vez reconoce el derecho a la intimidad con carácter general y como derecho fundamental, pero no está definido cuál es el contenido exacto de ese derecho. No hay en realidad concepto legal de qué se entiende por derecho a la intimidad.

“En materia de interés legítimo, correcta transcripción de las conversaciones, alegación en su caso de indefensión y las formalidades de las actas, no hay nadie que los pueda conocer más a fondo que el notario, porque es el profesional que se dedica a eso”

Está desarrollado, sí, en una ley orgánica, la 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, pero, aunque en su artículo 7 da un elenco de lo que se consideran intromisiones ilegítimas, no lo define. Y tampoco hay un trazo claro de su perfil ni jurisprudencial ni doctrinalmente. De hecho, los autores dan multitud de definiciones de ella.
Esto es una dificultad importante para la labor notarial. Es obvio que en su desempeño profesional el notario tiene que respetar este derecho y rechazar las peticiones de actuación que supongan una intromisión ilegítima en la intimidad ajena, lo que podría ocurrir, quizá, con determinados contenidos del acta de WhatsApp pretendida. No es fácil definir con carácter general cuándo hay o no una invasión de la intimidad. Han de ser el buen juicio y la prudencia del notario, complementados con la jurisprudencia y doctrina existentes, los que ponderen cada situación.
En todo caso, sí podemos afirmar que el derecho a la intimidad tiene una doble faceta; la primera es la expectativa de que no se acceda ilegítimamente a los hechos o datos que son íntimos. Y la segunda, que los que hayan accedido a esos hechos o datos, aunque sea de manera legítima, no procedan a su difusión al público contra la voluntad o el interés del afectado. Y el artículo 7 de la Ley 1/1982 que protege contra las intromisiones ilegítimas, se hace eco de estos dos supuestos.
El primer supuesto, acceso ilegítimo a los datos, no sería nunca posible en el ámbito notarial, porque ya hemos afirmado que en todo caso el que inste el acta ha de ser uno de los participantes en la conversación en virtud de la interpretación del secreto de las comunicaciones. El acceso se hace de manera legítima, por tanto. Más compleja de interpretar es la segunda faceta del derecho a la intimidad, la de evitar que personas que han conocido los hechos de manera legítima los difundan contra la voluntad de la persona a la que afecten.
En nuestra opinión no cabe desconocer un factor importante, como es que cualquier persona mínimamente informada es consciente de que lo que escribe o envía por este medio ha quedado fuera de su control y es susceptible de ser divulgado por el o los receptores. Ocurre sin cesar en los grupos de WhatsApp y similares, y es algo que se puede decir que es notorio. Por tanto, alguien que pretenda conservar su intimidad no envía los datos por este sistema, y si lo hace, sabe a lo que se está exponiendo. No se trata de que haya prestado un consentimiento expreso a su divulgación pero parece evidente que el emisor se ha representado que esa divulgación pueda producirse.

“Solamente puede requerir al notario para transcribir una conversación en WhatsApp alguien que haya participado en ella, y que justifique un interés legítimo, puesto que no sólo la actuación requerida del notario ha de ser lícita, sino que ha de haber un motivo que justifique la invasión de la esfera jurídica ajena”

Y como argumento más concreto está el que el hecho de protocolizar notarialmente determinada información no implica revelación o divulgación de la misma. El Tribunal Supremo (STS 27 de abril de 2000) explica la función que cumple el secreto protocolar, el cual impide que pueda hablarse de divulgación de información íntima, por el hecho de protocolizar esa información. Sin divulgación (STS 30 diciembre 1991) no hay imputabilidad. En el caso notarial, el protocolo es secreto (art. 274 del reglamento), y solamente tiene una publicidad restringida a personas con derechos adquiridos o con interés legítimo.
Para que exista esa intromisión ilegítima, sigue diciendo el Tribunal Supremo, es preciso que se divulguen expresiones o hechos, conforme al artículo 7.7 de la Ley 1/1982. Para que un hecho se estime como divulgado es necesario que llegue a conocimiento normal de terceras personas y eso no ocurre con la protocolización notarial, sino con el uso del acta notarial que pudiera hacer en el futuro el que la instó. Es a él a quien corresponde evitar la divulgación inadecuada, porque la actuación notarial no la implica por sí misma.
Por ello el notario deberá asegurarse previamente de cuál es la finalidad del acta, que no sirva para hacer constar hechos por mero cotilleo, para fines intimidatorios contra el afectado o contrarios a una ética básica. Pero un uso legítimo pueden ser las que afecten a crisis matrimoniales o familiares, derechos sucesorios (indignidad para suceder), etc. En esta línea, recordemos que por ejemplo el Tribunal Supremo ha admitido que el acta contenga manifestaciones relativas a la vida familiar del interesado con ocasión del proceso de ruptura matrimonial y que además de una intimidad individual hay una intimidad familiar dentro de la cual está ya un miembro de esa familia.
Respecto de la persona del solicitante: solamente puede requerir al notario para transcribir una conversación en WhatsApp alguien que haya participado en ella, y que justifique un interés legítimo, puesto que no sólo la actuación requerida del notario ha de ser lícita, sino que ha de haber un motivo que justifique la invasión de la esfera jurídica ajena. Y si se da el caso de que se refiere a aspectos íntimos, el filtro y la explicación ha de ser más exigente y concreta -pero no imposible de superar- en los términos que hemos indicado antes. Todo lo cual deberá ser además expresamente manifestado en el acta. Es recomendable no ser cicatero o perezoso a la hora de plasmar en el acta la explicación de la necesidad de la misma, por parte de la persona que comparece. El matiz es importante, y da contexto a la actuación notarial.
Es especialmente delicado el supuesto de que se apreciara una posible indefensión para la persona solicitante en caso de negativa a su autorización Si se quisiera formalizar un acta de WhatsApp, redes sociales, intranet, web, etc., en la que aparezcan indicios de delitos como coacciones, amenazas, violencia de género, bullying, acoso sexual, etc., y, una vez advertido que el ámbito adecuado para esta constancia es el juzgado, se alegara o apreciara indefensión, en virtud del derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24 de la Constitución, y del derecho a utilizar los medios pertinentes para su defensa, el acta debería otorgarse. Aunque, como también recuerda Rodríguez Adrados en todo caso se trata de un supuesto extremo, y deberá acogerse con la debida prudencia.
Esas alegaciones pueden ser muy variadas y quedarán al criterio del notario su suficiencia, desde no tener tiempo ni razonable posibilidad física de acudir al juzgado, o no poder desprenderse del móvil más que un periodo corto de tiempo, o que venga derivada la urgencia por la posibilidad del inmediato borrado del contenido que se quiere constatar… o simplemente terror por ejemplo en casos de acoso o violencia física o psicológica.

“Es conveniente que el notario haga una serie de comprobaciones para asegurarse de la corrección del requerimiento”

Ahora bien, dado que en estos casos singulares se estarían reflejando en el acta hechos constitutivos de posibles delitos perseguibles de oficio, en todo caso habrá de remitirse una copia autorizada al juzgado y/o la fiscalía correspondiente. Sin excepción, no siendo suficiente la manifestación de que el interesado requirente va a proceder a esa denuncia por sí mismo, dado precisamente el carácter excepcional de esta actuación notarial, que está en el límite de lo judicial.
Es conveniente que el notario haga una serie de comprobaciones para asegurarse de la corrección del requerimiento: que la línea de teléfono pertenece al requirente, exhibiendo la factura telefónica; identificar correctamente el terminal que se nos presenta, haciendo constar el llamado IMEI (International Mobile Equipment Identity), que es un número único para cada terminal; identificar el número de la tarjeta SIM si se estima necesario, o comprobar cuáles son los números de teléfono que están teniendo la conversación entre sí (se puede ver en la propia aplicación de mensajería).
En cuanto al contenido del acta, se puede hacer constar no solamente los textos, sino imágenes, siempre que aparezcan en ellas los que están en la conversación, o no estando ellas, razonablemente no atenten contra la intimidad o el honor, de ninguna persona, y se tenga interés suficiente en reflejarlas.
Es frecuente también que soliciten la transcripción de archivos de audio que se hayan intercambiado. En mi opinión, no siempre deberá aceptarse sin más esa transcripción, puesto que es imposible de reflejar en ella el tono de la persona que está hablando, y en ocasiones ese tono es lo esencial (decir “te voy a matar” en tonos distintos significa cosas radicalmente diferentes). Una alternativa razonable para los supuestos dudosos es unir al acta de presencia un depósito de un dispositivo con el archivo de audio, de modo que pueda ser objeto de copia.
Como en cualquier acta de transcripción de textos, habrá de cuidarse de que se incluya en ella todo lo necesario para que se comprenda bien el sentido, por días enteros si es necesario, sin aceptar la posible pretensión del requirente de hacer constar solamente parte, si eso puede tergiversar el sentido del conjunto.
Dentro del apartado de advertencias, y aparte de las que procedan, se puede hacer expresa mención a que el protocolo es secreto y que el acceso al contenido del mismo vía notarial es restringido y solamente puede obtenerse si se cumplen los requisitos establecidos por la legislación notarial, en especial las copias. En definitiva, informar y advertir al requirente de que la existencia de una copia notarial no supone permiso para una publicidad indiscriminada de su contenido, y que a él incumbe la responsabilidad de no divulgar indebidamente datos personales, y de hacer un uso adecuado de los mismos.
Y, adicionalmente parece muy conveniente que el requirente declare expresamente en el propio acta, y bajo su responsabilidad, que no ha manipulado en absoluto el contenido de la conversación.

Palabras clave: Actas de presencia, Mensajería instantánea, Derechos fundamentales.
Keywords: Records of proceedings, Instant messaging, Fundamental rights.