La opción en garantía se concede con la finalidad de asegurar, por parte del concedente (deudor del préstamo o crédito) al optante (acreedor), el pago de la deuda, de modo que, acreditado el impago, pueda este último hacer suya la propiedad de la finca, en compensación del crédito insatisfecho.

Esta figura tiene un importante obstáculo en la prohibición del pacto comisorio, contenida en el artículo 1859 del Código Civil (y 1884 del Código Civil, en sede de anticresis). Dicha prohibición pretende la protección no solamente del deudor, sino también de los restantes acreedores del mismo deudor (pues, si la finca que adquiere el primer acreedor tiene un valor superior a lo adeudado, se reduce la garantía de los acreedores posteriores).
En tiempos recientes, se ha puesto en tela de juicio la plena vigencia del pacto comisorio. En este sentido, la DIR 2014/17 admite en su artículo 28.4, “la venta en garantía al propio prestamista”. Aunque este extremo no fue transpuesto a nuestro ordenamiento, lo cierto es que forma parte de nuestro Derecho interno (artículo 93 CE) y obliga a los tribunales españoles a tenerla en cuenta en la interpretación del artículo 1859 del Código Civil.
Fuera de nuestras fronteras, son varios los países que han modificado la prohibición del comiso:
• En Francia, se reformó el artículo 2373 del Code, en 2005, consagrando la cesión de la propiedad en garantía al acreedor.
• En Alemania, el BGB admite la transmisión de la propiedad en garantía al acreedor, para los BBMM. La doctrina se halla polarizada en torno a si este criterio es predicable para los BBII.
• En Italia, aunque el Codice mantiene la prohibición del pacto comisorio (artículos 1963 y 2744), el Texto Único Bancario admite, para préstamos hipotecarios, el acuerdo de transmisión al acreedor, aunque apoyado en un cuidadoso procedimiento de avalúo, a través de un perito nombrado judicialmente en el momento del impago.

“La opción en garantía tiene un importante obstáculo en la prohibición del pacto comisorio contenida en el artículo 1859 del Código Civil (y 1884 del Código Civil, en sede de anticresis)”

Dentro de nuestro país, los vientos liberalizadores de esta prohibición soplan en Cataluña y Navarra. En la primera Comunidad, no se establece una prohibición general del comiso y se regula la institución de la venta a carta de gracia. En Navarra, se regula la prohibición del comiso para la prenda (Ley 469), pero se abre el juego a la autonomía de la voluntad en la materia que nos ocupa mediante la regulación de la “fiducia en garantía” (Ley 466) y la venta a carta de gracia (Ley 477).
Sin embargo, la Dirección General se muestra más restrictiva y matiza esta libertad que concede la Compilación Navarra, en su Resolución de 14 de junio 2016, al considerar que, si el deudor alega un motivo de oposición con cierta consistencia, no es posible la inscripción de la finca a nombre del acreedor-fiduciario, sino que deben resolver los tribunales.
Este posicionamiento rigorista por parte de la Dirección General ha llevado a los operadores del mercado a “camuflar” la opción de compra en garantía, vistiéndola con el ropaje de una opción ordinaria. En realidad, lo que subyace es el legítimo interés del acreedor del préstamo de ahorrarse los costes económicos y de tiempo aparejados a los procedimientos judiciales de ejecución.
La figura de esta “opción en garantía disimulada” que ha surgido recientemente se suele armar con dos escrituras:
1. En la primera, se pacta una opción de compra, generalmente por un precio elevado, es decir, se paga por la concesión de la opción una cantidad que supera la mitad del precio de la futura compra.
2. Se otorga, a número seguido de protocolo una escritura de carta de pago en la que el concedente de la opción reconoce haber recibido el pago de la prima de la opción de compra, sumado a ciertas cantidades (en concepto de pago de cargas previas, IBIS pendientes y gastos de tramitación). En este mismo instrumento, se añade el pacto, en virtud del cual el concedente puede dejar sin efecto la opción, en caso de encontrar un comprador que pague un precio mayor. Si hace uso de dicha facultad, debe abonar las cantidades recibidas por el optante y una penalización.
De este modo, el optante o acreedor presta una cantidad al concedente-deudor, que es la suma del precio de la opción y las cantidades anticipadas para el pago de cargas e IBIS pendientes. Si el concedente desea dejar sin efecto la opción, puede alegar que ha encontrado un comprador (aunque no se le exige acreditar este extremo) y devuelve todo lo recibido junto con una penalización (que encubre los intereses del préstamo).
Esta estructura es, con algunos matices, la misma que ha dado lugar a resoluciones contradictorias por parte de la Dirección General. De un lado, admiten su acceso al registro las Resoluciones de 12 y 14 de diciembre de 2023, que consideran:
• Que la condición resolutoria de la opción estipulada a favor del concedente no es una condición puramente potestativa, ya que depende de motivos razonables (que haya encontrado un nuevo comprador) y no está bajo la amenaza de nulidad de las puramente potestativas del artículo 1115 del Código Civil. Apuntan que sería conveniente probar la existencia de una oferta superior por la finca, aunque no lo exigen efectivamente.
• Además, ambas resoluciones sientan el criterio de que la figura de la opción de compra en garantía no puede presumirse, si las partes no la han denominado así, ya que el Registro no puede enjuiciar intenciones, ni hacer especulaciones. Por tanto, la penalización pactada por dejar sin efecto la opción no puede presumirse como intereses del préstamo, siendo más bien una suerte de arras penitenciales o indemnización por falta de celebración del contrato de compraventa.
• Al no haberse establecido claramente un préstamo con garantía de opción, no son de aplicación la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario (en adelante LCCI), ni la Ley 2/2009, de contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios.

“En tiempos recientes se ha puesto en tela de juicio la plena vigencia del pacto comisorio”

En los casos de ambas resoluciones, la sociedad optante (y supuestamente prestamista) tenía por objeto social la actividad inmobiliaria y el concedente era un particular, si bien no recaía la opción sobre su vivienda habitual.
Sin embargo, unas semanas más tarde, la Dirección General da un giro de 180 grados a la doctrina anterior y para un supuesto análogo a las resoluciones precedentes, deniega el acceso al Registro de esta figura, en su Resolución de 9 de enero de 2024, por la que asegura:
1. Que, en cuanto al primer defecto alegado por el registrador, que es la vulneración del artículo 1859 del Código Civil, efectivamente estamos ante una financiación encubierta (¿Dónde ha quedado aquello de que el registro no puede enjuiciar intenciones?). Al considerar probado que estamos ante un préstamo, el mismo vulnera la prohibición del comiso, ya que, según el Centro Directivo:
• Existe un desequilibrio entre las partes (al ser el optante una SL cuyo objeto es la promoción inmobiliaria y el concedente una persona física -ámbito subjetivo calcado al de las dos resoluciones previamente examinadas, por cierto-).
• El precio de las fincas es ostensiblemente inferior al valor de referencia de catastro
• No se incorpora una tasación objetiva de las mencionadas fincas.
2. Sin embargo, lo curioso de esta resolución es que estima el segundo defecto alegado por el registrador, relativo al incumplimiento por parte del optante (y supuestamente prestamista) de los requisitos de transparencia establecidos en la LCCI. La Dirección General dice, literalmente, que “no se pacta en ningún caso la concesión de préstamos o créditos hipotecarios, ni siquiera bajo la forma de pago aplazado, apertura de crédito o cualquier otro medio equivalente de financiación, ni contrato de intermediación para la celebración de un contrato de préstamo o crédito a un consumidor”. Y añade que “la indemnización por tanto no puede ser confundida con los intereses ordinarios de un préstamo, sino que constituye una mera indemnización contractual por falta de culminación de la formalización de la venta”.
Incurre en una evidente contradicción, no solo respecto a las dos resoluciones anteriores, sino que, dentro de la misma resolución, admite la premisa de que estamos ante una financiación encubierta, para estimar el defecto alegado de la prohibición del pacto comisorio; y, a continuación, niega categóricamente que el negocio constituya un préstamo o crédito, con la finalidad de estimar el segundo defecto alegado.
Llegados a este punto, me gustaría aportar una posible solución a esta controvertida cuestión. Mientras no se apruebe una norma que regule la opción de compra en garantía, cabe amparar esta figura estableciendo un criterio claro e inamovible sobre los requisitos que deben cumplirse a fin de que la opción pactada no vulnere la prohibición del comiso ni comporte abusos o enriquecimiento injusto del acreedor. Igualmente, habrá de cumplir con los requisitos de protección a los consumidores.
Comenzaremos por este último aspecto: en el caso de que tanto el concedente como el optante sean personas jurídicas, no consideramos aplicable la Ley 2/2009 (que exigiría, entre otras cosas, la inscripción del prestamista en el Registro Especial Autonómico, la contratación de un seguro o aval, el cumplimiento de los deberes de información previa y de oferta vinculante, el derecho del concedente a examinar en el despacho notarial la documentación con un periodo de tres días y los límites a la comisión de apertura y de amortización anticipada). Y no la considero aplicable porque el ámbito de la Ley 2/2009 (a diferencia de la LCCI), se limita a la “concesión de préstamos o créditos hipotecarios” (artículo 1.a), lo que excluye otras formas de garantía atípicas.

“Dentro de nuestro país los vientos liberalizadores de esta prohibición soplan en Cataluña y Navarra”

La cuestión se complica cuando el concedente de la opción es persona física y la garantía recae sobre bien inmueble de uso residencial, puesto que la LCCI, en su artículo 2, dispone que “esta Ley será de aplicación a los contratos de préstamo concedidos por personas físicas o jurídicas que realicen dicha actividad de manera profesional, cuando el prestatario, el fiador o garante sea una persona física y dicho contrato tenga por objeto:
a) La concesión de préstamos con garantía hipotecaria u otro derecho real de garantía sobre un inmueble de uso residencial”.
Desde el punto de vista subjetivo, el propio artículo ofrece un concepto bastante amplio de prestamista profesional, considerando como tal “al prestamista, sea persona física o jurídica, que intervenga en el mercado de servicios financieros con carácter empresarial o profesional o, aun de forma ocasional, con una finalidad exclusivamente inversora”. Parece que basta la concesión de un solo préstamo para que el optante encaje en dicha categoría (ni siquiera los dos préstamos o créditos que para la Ley 2/2009 exige la Resolución de 14 de marzo de 2023), en cuyo caso, deberá inscribirse en el Registro Especial previsto en el artículo 42.1 LCCI (cuando no sea entidad financiera o de crédito) y será necesario que la opción en garantía complete los requisitos de transparencia -que incluyen los deberes de información y el acta de transparencia- y sustantivos (como los límites a las comisiones de amortización anticipada, normas relativas al interés de demora, etc.) previstos en la citada ley.
Si la opción de compra en garantía recae sobre un inmueble que constituye la residencia habitual del concedente, deberá atenderse a las especialidades para la ejecución de la garantía sobre dichos bienes, que son cinco:
1. El límite de responsabilidad por costas judiciales del artículo 575 LEC, que no es aplicable a la opción en garantía, la cual se pacta para eludir la ejecución en sede judicial.
2. La concesión al deudor de la posibilidad de liberar la vivienda mediante el pago o consignación de lo debido, establecida en el artículo 693.3 LEC, que se cumple con la notificación fehaciente al mismo, según veremos más adelante.
3. Los topes mínimos de adjudicación de la vivienda al acreedor previstos en el artículo 671 LEC. Dicho requisito se cumple sobradamente, pues el acreedor debe dar carta de pago por el importe de la totalidad del valor de tasación.
4. La suspensión del lanzamiento al deudor previsto para las personas en situación de especial vulnerabilidad por el artículo 1 de la ley 1/2013.
5. En el caso de que el importe de la valoración sea inferior a lo adeudado, el deudor sigue debiendo la diferencia, pero, cuando se trata de vivienda habitual, el artículo 579 LEC, establece que:
• Si, en el plazo de cinco (5) años se paga el 65% de la deuda, o, si en el plazo de diez (10) años se paga el 80%, se condona el resto.
• Y, además, si en los diez (10) años posteriores a la adjudicación del bien, el acreedor lo enajena, la deuda se reducirá en un importe equivalente al 50% de la plusvalía obtenida por la venta.
Estos dos últimos requisitos vienen impuestos por imperativo legal, sin que el registro deba entrar en la calificación de los mismos, todo ello sin perjuicio de que pueda resultar conveniente su mención en la escritura de opción.

“Este posicionamiento rigorista por parte de la Dirección General ha llevado a los operadores del mercado a ‘camuflar’ la opción de compra en garantía, vistiéndola con el ropaje de una opción ordinaria”

Examinados los requisitos de protección al consumidor, veamos qué debe cumplirse para que la opción en garantía no vulnere la prohibición del comiso. Para ello, debe pactarse, de antemano:
1. Que, llegado el incumplimiento de la obligación garantizada, se requiera fehacientemente de pago al deudor, a través de un acta de notificación del artículo 202 del Reglamento Notarial, acordando que, si no se paga en determinado plazo, se procederá a ejercitar la opción.
2. Establecer un modo fehaciente de acreditar que la liquidación de la deuda se ha realizado por el acreedor en la forma pactada, que puede ser el acta de fijación de saldo, aludida en el artículo 129.2.c de la Ley Hipotecaria.
3. Otorgar, en la misma escritura de opción, un poder irrevocable para otorgar la escritura unilateralmente.
4. Establecer un procedimiento objetivo de valoración, que puede ser una tasación realizada en el momento de la concesión de la opción, o bien, para estar más alineado con la doctrina de la Dirección General, una valoración objetiva realizada en el momento del ejercicio de la misma. Dicha valoración objetiva (siguiendo el ejemplo de la legislación italiana) puede realizarse a través de un acta de designación de perito, de modo que el notario solicite al colegio el nombramiento del mismo, dentro del listado de cada Colegio Notarial que establece el artículo 50 de la Ley del Notariado.
5. Recoger expresamente la obligación del optante de depositar, a disposición de los titulares de cargas y gravámenes posteriores, el sobrante que resulte de restar al valor de tasación el importe de la deuda impagada. Es importante que esto último se encuentre pactado de antemano y acceda al registro para permitir la purga de las cargas posteriores a la opción inscrita, que, de otro modo, permanecerían.
Cumpliendo estos requisitos, debe admitirse la inscripción de la opción en garantía, puesto que no hay posibilidad de abuso del deudor, enriquecimiento injusto del acreedor o perjuicio de terceros, evitamos subterfugios que encubran esta figura y ofrecemos una solución que evite los costes y dilaciones del proceso judicial de ejecución.

Palabras clave: Opción de compra en garantía, Pacto comisorio, Consumidores.
Keywords: Guarantee purchase option, Forfeiture clause, Consumers.