El protocolo electrónico es una de las importantísimas novedades, junto con los otorgamientos por video conferencia y las copias electrónicas con código seguro de verificación, que introduce en la legislación notarial la muy trascendente Ley 11/2023.

Con el nuevo sistema se duplica la enorme seguridad que a lo largo de los siglos (1) ha proporcionado al sistema de seguridad jurídica preventiva español el protocolo notarial en papel ya que, a partir de ahora, las escrituras públicas, y las pólizas intervenidas por notario, tendrán también una extensión digital en un nuevo soporte, el protocolo electrónico.
Después de la conferencia impartida por JOSÉ ÁNGEL MARTÍNEZ SANCHIZ en la Academia Matritense del Notariado (2) creo que no pueden quedar dudas sobre el hecho de que el protocolo electrónico es tan original como el protocolo en papel puesto que no se trata de incorporar al nuevo protocolo electrónico una copia o traslado de la matriz en papel sino que a ambos protocolos se incorporan originales, la matriz, que tiene un doble soporte, en papel y electrónico, pudiendo expedirse, en consecuencias, copias auténticas a partir de cualquiera de ellos y con idéntico valor. Se podría hablar entonces, parafraseando la fórmula trinitaria que consagró el Concilio de Nicea, de dos soportes distintos y una sola matriz verdadera.

“Con el nuevo sistema se duplica la enorme seguridad que a lo largo de los siglos ha proporcionado al sistema de seguridad jurídica preventiva español el protocolo notarial en papel”

 

Es un sistema que, como han explicado JOSÉ ÁNGEL MARTÍNEZ SÁNCHIZ e IGNACIO SOLÍS VILLA (3), entronca perfectamente con el sistema tradicional español, en particular con la Pragmática de Alcalá de 1504 por la que se crea el moderno protocolo notarial, y que va a permitir reforzar la seguridad jurídica aunque, eso sí, con un esfuerzo y un coste económico muy importantes, tanto para los notarios como para los órganos corporativos, lo que, lógicamente, debe tener un reflejo en los Aranceles ya que estos, como señala la Ley 8/1989, de 13 de abril, deben determinarse a un nivel que permita la cobertura de los gastos de funcionamiento y conservación de las oficinas en que se realicen tas actividades o servicios de los funcionarios, incluida su retribución profesional (4).
Ciertamente, la extensión del instrumento en dos soportes distintos tiene muchísimas ventajas, pero también -nada es perfecto- entraña algún riesgo y, en casos excepcionales de error en el traslado, puede originar divergencias entre el contenido reflejado en uno y otro soporte, lo que la ley salva haciendo prevalecer el protocolo en papel en caso de contradicción entre el contenido de la matriz en soporte papel y del protocolo electrónico.
Pero junto a esas contradicciones patológicas y excepcionales pueden existir otras divergencias, útiles y queridas, entre protocolo en papel y protocolo electrónico derivadas de la lógica del sistema, pudiendo originarse estas divergencias no solo a posteriori, por la propia dinámica del proceso, sino también, y esto es el objeto principal de este artículo, en el origen, en relación con los documentos incorporados a uno u otro soporte.
La divergencias entre el protocolo en papel y el protocolo electrónico pueden originarse con posterioridad al otorgamiento de la escritura, y de su incorporación al protocolo electrónico, ya que como indica JOSÉ ÁNGEL MARTÍNEZ SANCHIZ ambos protocolos están llamados a desempeñar funciones integradoras y complementarias: el protocolo en papel como elemento estático, el protocolo electrónico como herramienta dinámica, lo que supone potenciar enormemente la importancia del protocolo electrónico en el sistema de seguridad jurídica preventiva.

“El protocolo en papel cumplirá en el futuro una función fundamental de seguridad al contener, y conservar sine die, el documento con la firma manuscrita de todos los comparecientes”

El protocolo en papel cumplirá en el futuro una función fundamental de seguridad al contener, y conservar sine die, el documento con la firma manuscrita de todos los comparecientes, con los elementos de autorización del notario, es decir, firma, rúbrica y signo, y con todos los elementos de seguridad, como el sello notarial y el papel timbrado de uso exclusivo notarial, lo que será de suma importancia en caso de controversias sobre la autenticidad e integridad del documento.
El protocolo electrónico, a su vez, está llamado a cumplir una función dinámica fundamental ya que la incorporación a él de la matriz, a través del traslado informático realizado por el notario, no solo supone un refuerzo en la seguridad y conservación del documento, sino que permite su constante actualización en el futuro mediante la notas y diligencias de modificación jurídica y de coordinación con otros instrumentos públicos.
Por tanto, en la lógica del sistema, la matriz en papel debería quedar como un elemento estático, a modo de foto fija de su contenido en el momento del otorgamiento, cuya consulta solo será necesaria en supuestos extraordinarios y en el que, en mi opinión, no debería ser necesaria la extensión de más notas o diligencias que las relativas a la incorporación al protocolo electrónico y, si acaso, a las posteriores subsanaciones o modificaciones de su contenido.

“El protocolo electrónico sería el elemento dinámico, constantemente actualizado y accesible, en el que se recogen todas las notas y diligencias”

Por su parte, el protocolo electrónico sería el elemento dinámico, constantemente actualizado y accesible, en el que se recogen todas las notas y diligencias y a través del cual no solo se podrá comprobar la integridad y autenticidad de las copias, cuando se hayan expedido con código seguro de verificación, sino también comprobar su vigencia, en los demás casos, mediante el acceso directo por notario ante el que se pretende hacer valer la copia a las notas de modificación y coordinación extendidas en su matriz.
Pero es que, además, creo que es posible que existan divergencias en el origen entre el protocolo en papel y el protocolo electrónico, divergencias que en ningún caso podrán afectar al contenido negocial del documento, pero sí a los documentos unidos. En concreto, creo que es perfectamente posible, y puede resultar muy útil, que al protocolo en papel se incorporen, exclusivamente, la matriz en sentido estricto, es decir el documento extendido en papel timbrado que firman los comparecientes y el notario, los documentos firmados por los comparecientes, como certificaciones de acuerdos, estatutos, cuadernos particionales o contratos privados que se elevan a público, y los documentos unidos que el notario, por su mayor trascendencia, considere conveniente conservar como originales en papel.
El resto de los documentos que se incorporan a la matriz, como pueden ser, entre otros muchos, notas informativas del Registro de la Propiedad, certificaciones catastrales, certificados de defunción y de últimas voluntades, consultas a registros como el mercantil o el concursal o a otras bases de datos como la de titular real, la comprobación de estar al corriente en el Ibi, certificados de eficiencia energética, toda la voluminosa documentación de las actas de transparencia y, en general, todos los que tienen un carácter secundario y, especialmente, los que son obtenidos de otros registros o bases de datos y pueden incorporarse como testimonios, perfectamente podrían incorporarse solo al protocolo electrónico y no al protocolo en papel.

“Es perfectamente posible, y puede resultar muy útil, que al protocolo en papel se incorporen exclusivamente la matriz en sentido estricto, los documentos firmados por los comparecientes y los documentos unidos que el notario, por su mayor trascendencia, considere conveniente conservar como originales en papel”

Creo que mediante este sistema se aligeraría mucho el contenido del protocolo en papel, al reducirlo a los elementos esenciales de la matriz, lo que permitiría solventar, al menos en parte, el grave problema de espacio, y el elevado coste que supone, especialmente en las ciudades, la custodia y conservación del voluminoso protocolo notarial en papel. Y supondría también un alivio importante para los colegios notariales y para los archivos, más si se tiene en cuenta que la Ley 11/2023 modifica el artículo 37 de la Ley del Notariado para disponer que en cada Colegio Notarial se formará un Archivo General de Protocolos en el que se custodiarán de manera ordenada aquellos protocolos y libros registros de operaciones mercantiles y libros indicadores que cuenten con una antigüedad de, al menos, cinco años.
De hecho, este sistema ya era posible antes de la reforma introducida por la Ley 11/2023 ya que la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (5) consideró admisible el depósito de la documentación que hay que incorporar a las actas de transparencia en el archivo del notario mediante un fichero electrónico identificado por su Hash, de modo que se asegure la conservación del archivo electrónico y la posibilidad de comprobación y prueba fehaciente del contenido de dicho fichero, para la expedición de ulteriores copias del acta incorporando el documento depositado o su traslado a papel.
La Dirección General entendía que viabilidad de esta forma de archivo se derivaba del artículo 114.1 de la Ley 24/2001 si bien también admitía que el depósito en su configuración reglamentaria tradicional puede plantear algunos problemas prácticos, especialmente por la necesidad su conservación durante toda la vida del préstamo, en particular en los supuestos de sucesión del protocolo, la garantía de la eficacia probatoria del mismo, etc., que el notario sin duda puede, y debe, solucionar adecuadamente, en tanto no se haya articulado un sistema definitivo de creación y conservación de matrices y documentos protocolares electrónicos.

“El resto de los documentos que se incorporan a la matriz perfectamente podrían incorporarse solo al protocolo electrónico y no al protocolo en papel, lo que supondría una importante reducción de los costes”

Hoy debe entenderse que la Ley 11/2023 ha articulado, con todas las garantías, el sistema definitivo de documentos protocolares electrónicos, al que se refería la instrucción, a través de su incorporación al nuevo protocolo electrónico, de lo que quedará cumplida constancia mediante la extensión de la diligencia en la matriz en papel expresiva de su traslado informático y de la de constancia del hash relativo al depósito de los documentos unidos, siendo suficiente con que en la matriz el notario haga constar los documentos que tiene a la vista y, en su caso, los cotejos que realiza y los testimonios que expide, precisando si la incorporación se hace a la matriz en papel o exclusivamente al protocolo electrónico. Las copias que se expidan, ya se extraigan de la matriz ya del protocolo electrónico, deberán incluir, como es lógico, la totalidad de los documentos unidos a la matriz única en uno u otro formato.
Evidentemente, quedará a criterio del notario la posibilidad de utilizar o no el sistema que propongo y de decidir qué documentos incorpora a la matriz en papel y qué documentos son objeto de depósito únicamente a través del protocolo electrónico. Y todo ello no supondrían ningún incremento de coste para el cliente ya que los folios de la matriz, y los de las copias, serían los mismos, es decir, los de la matriz en sentido estricto y los de los documentos incorporados, con independencia de su soporte (6), y los gastos del depósito estarían incluidos en los de las diligencias de incorporación al protocolo electrónico.
Creo que con el sistema que propongo, sin ninguna merma de seguridad, se podrían reducir los costes de conservación y custodia del protocolo en papel y se potenciarían las utilidades del doble soporte, como expresión de una única matriz, que ha introducido la Ley 11/2023. Para ello creo que no haría falta ningún desarrollo legal o reglamentario, puesto que tal posibilidad ya existía antes de la Ley 11/2023 y se refuerza con la entrada en vigor de esta ley, resolviéndose las posibles dudas que pudiesen existir, si bien, por elemental prudencia en una cuestión de tanta importancia, sería muy deseable su admisión expresa por el Consejo General del Notariado que es a quien corresponde la adopción de medidas técnicas que garanticen la integridad, indemnidad y no manipulación de ese protocolo electrónico.

(1) El protocolo notarial, una verdadera joya historiográfica, resulta de absoluta trascendencia en el conocimiento no solo en la vida jurídica española sino también de la historia de España y de los españoles y constituye una fuente de excepcional importancia en cualquier biografía de un personaje relevante o en el estudio de los usos y costumbres de todas las épocas en los últimos ocho siglos. A modo de ejemplo, si se comparan las biografías de dos de los más insignes escritores de todos los tiempos, Shakespeare y Cervantes, sorprende que siendo contemporáneos y habiendo tenido ambos un proceso similar de reconocimiento, más bien tardío, del primero no se sepa prácticamente nada, hasta el punto de que se ha dicho que el 95% de su biografía son conjeturas, mientras que del segundo se puede seguir el rastro, con bastante precisión, en casi todos los periodos de su vida, gracias en gran parte a los protocolo notariales. De hecho, solo en el Archivo histórico de Madrid quizás se contengan más datos y firmas manuscritas de Cervantes que la totalidad de los que los ingleses disponen de su bardo.
(2) Conferencia pronunciada el 30 de noviembre de 2023. Se puede encontrar una extensa reseña en EL NOTARIO DEL SIGLO XXI, número 113, enero/febrero 2024, y el video de la conferencia está disponible en el canal de YouTube del Colegio Notarial de Madrid.
(3) Presentación en el Colegio Notarial de Madrid, el 5 de febrero de 2024, de la obra Pragmática de Alcalá, reproducción facsimilar a partir del ejemplar conservado en la Real Academia de la Lengua Española, titulado Libro de las bulas y pragmáticas, que incluye un estudio a cargo del notario don Antonio Rodríguez Adrados.
(4) Aunque no constituye el objeto de este artículo, más cuando soy parte interesada, no puedo dejar de constatar la incertidumbre que ha originado la resolución de la DGSJFP de 28 de febrero de 2024 al considerar que el protocolo electrónico debe tener un reflejo arancelario pero que, no considerando posible aplicar el número 7 del arancel, el coste económico de la nueva actuación debe ser soportado por los notarios en tanto en cuanto no se produzca una modificación normativa del Arancel Notarial, modificación en la que, paradójicamente, la competencia corresponde a la propia DG. En cualquier caso, la resolución no es firme puesto que fue objeto de recurso contencioso administrativo por mí interpuesto el día 4 de marzo de 2023 y habrá que estar a lo que decidan los tribunales de justicia.
(5) Instrucción de 20 de diciembre de 2029 sobre la actuación notarial y registral ante diversas dudas en la aplicación de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.
(6) De hecho, si acaba prevaleciendo la tesis de que los folios electrónicos deben ser objeto de minutación la solución propuesta supondría un ahorro para los clientes puesto que los documentos unidos no se duplicarían, lo que sería congruente con el ahorro de costes que se originarían para los notarios.

Palabras clave: Protocolo electrónico, Seguridad jurídica, Matriz.
Keywords: Electronic notarial record, Legal security, Counterfoil.