Constitución
Composición: presidente/secretario, ambos obligatorios, cada uno dotado de su propia esfera de competencias, en una singular situación de autonomía y de subordinación a la vez, pues la preeminencia corresponde al primero. Cuando no sea posible designar dos personas, ya sea por falta de candidatos o porque el socio mayoritario vota en contra de todos los demás, después de haberse votado a sí mismo como presidente, ambos puestos podrán recaer en la misma persona (Res. de 03/01/2004), en otro caso la JG deviene imposible (Res. de 13/02/2019). Cosa distinta es que, en una eventual impugnación del acuerdo, y atendidas las circunstancias del caso, el juez pueda quitarle importancia a la ausencia del secretario, precisamente porque el notario levantó el acta (SAP de Córdoba [3] de 25/10/2013 rec. 273/2013, SAP de Santa Cruz de Tenerife [4] de 28/04/2015 rec. 604/2014), pero eso no enmienda la irregularidad cometida, y a la vista de una irregularidad afectante a un trámite tan esencial el notario no debería seguir con el acta.

Designación: los estatutos pueden establecer reglas concretas, entonces prevalentes a las del artículo 191 LSC, aunque ambas ceden en los casos de convocatoria por RM/LAJ (arts. 170.2 LSC y 119.5 LJV). El legal supletorio atribuye idénticos cargos a quienes los ostenten en el CA y, en su defecto, a los designados por los socios al comienzo de la reunión. En este segundo caso para participar en la elección antes se ha de comprobar que el votante es socio. Para ello una cierta implicación del OA es necesaria, aunque sólo sea para proporcionar la información imprescindible para ese control, sencillo cuando se lleven los correspondientes libros de socios/acciones, bastante menos cuando se tenga que acudir directamente a los títulos individuales de legitimación. En todo caso, sobre esta base se podrá improvisar una lista de asistentes provisional sujeta a la posterior revisión por la mesa, quizá con un criterio discrepante del aplicado antes para su designación (1). Obviamente, si el número de socios y el tipo de relación entre ellos lo permite, cabe pasar directamente a la elección cuando no existan dudas acerca de esa condición, a modo de asamblea autogestionada, pues lo contrario sería tanto como dejar la celebración de la JG al albur de la presencia del OA (Res. de 27/11/2023, STS de 19/04/2016 rec. 2526/2013).

“El notario es un funcionario público que acude a la Junta General con un cometido muy concreto y tasado. Únicamente redactar el acta, tarea que ejerce con plena autonomía. Por eso se ha de nombrar siempre un secretario, quien desempeña entonces otras tareas, por ser un cargo obligatorio”

El control por el notario: aunque el artículo 102.1.1ª RRM parece conformarse con verificar la identidad de presidente/secretario expresando sus cargos, para “expresarlo” el notario antes debe comprobar que han sido investidos según el sistema legal/estatutario (art. 101.2 RRM, “asegurarse… de los cargos”). No es un control eludible, pues de esa comprobación depende su consideración como JG. Nada difícil cuando la designación ya viene hecha por el convocante -RM/LAJ- o tiene carácter automático -CA-, pero bastante menos cuando dependa de una decisión previa de los socios. La fuente básica de legitimidad institucional externa es el OA, alguno de cuyos miembros ha de estar presente, y se supone que alguno estará porque el requerimiento se hizo por aquél. En su ausencia, el notario ni debe comprobar por sí mismo la legitimación de los asistentes, ni aceptar la que ellos mismos se arroguen para nombrar presidente/secretario. Por eso, de no ser posible constituir la mesa con arreglo a esos criterios, el notario debe dar por terminada su actuación, pues no es posible celebrar la JG con todas las garantías o, al menos, con aquéllas que el notario puede y debe controlar (Res. de 13/02/2019; SAP de Barcelona [15] de 18/06/2009 rec. 298/2008). Cosa distinta es que continúen la reunión por su cuenta, normalmente después de que algún socio también abandone la reunión junto con el notario, como ocurrió en la SAP de Salamanca [1] de 15/12/2022 rec. 151/2022, donde los acuerdos de los perseverantes se anulan, precisamente, por falta del acta notarial.

“El notario se mantiene por completo al margen de la elaboración de la lista de asistentes a la Junta General”

¿Puede el notario actuar como secretario y, en su caso, ser designado para ello?: el notario es un funcionario público que acude a la JG con un cometido muy concreto y tasado. Únicamente redactar el acta, tarea que ejerce con plena autonomía. Por eso se ha de nombrar siempre un secretario, quien desempeña entonces otras tareas, por ser un cargo obligatorio (Res. -SN- de 19/12/2017) (2). Consecuentemente, no convirtiéndose el notario en secretario de la JG por el mero hecho de levantar el acta, la cuestión es si puede ser nombrado también para ese cargo, entonces según las reglas legales/estatutarias que correspondan (salvo que lo haga el RM/LAJ). En principio, puede aceptar ese doble llamamiento, pero sólo si quiere, ninguna obligación tiene de hacerlo. Aunque asumir ese nombramiento extravagante puede ser un problema, pues implícitamente se obligaría a mucho más de lo que le compete, arrogándose responsabilidades que son extrañas a su oficio, especialmente por la confección de la lista de asistentes (SAP de Las Palmas de Gran Canaria [4] de 04/06/2009 rec. 450/2008) (3). No obstante, de hacerlo, tendrá derecho a cobrar como secretario al margen del arancel notarial (Res. -SN- de 14/11/2012). De todos modos, a pesar de ser cometidos claramente escindibles, al objeto de salvar una actuación que ya se ha producido, y con ello la validez de los acuerdos, la DGSJFP viene admitiendo que su designación por el RM/LAJ como sedicente secretario transmute en un requerimiento para levantar el acta de la JG, como fue el caso de la Res. de 20/11/2017, y aun así tuvo que dejar muy claro que no lo es “para que elabore la lista de asistentes, asista al presidente y realice los restantes cometidos propios del cargo de secretario”. Es decir, que no es secretario, sólo notario. Pero el hecho de que esta situación muchas veces termine siendo conflictiva es la mejor prueba de que lo más prudente es rechazar ese nombramiento como secretario, y para el caso de que así lo haya indicado el RM/LAJ en su resolución (4), pedir que aclare si realmente sólo está pidiendo el levantamiento del acta. Si no se quiere ser tan brusco, sobre todo porque los instantes de la convocatoria ya han contactado con el notario, para evitar malentendidos convendrá comunicar al RM/LAJ que se acepta la designación para levantar el acta, pero no como secretario (5).

“El notario deberá reflejar en el acta la declaración del presidente de estar válidamente constituida la Junta General y el número de socios con derecho a voto que concurren personalmente o representados y de su participación en el capital social. Es una declaración esencial, cuya ausencia invalida el acta”

Lista de asistentes: el notario se mantiene por completo al margen de su elaboración (STS de 12/02/2014 rec. 140/2012). De entrada, ni siquiera ha de identificar a los presentes (Res. -SN- de 10/05/2016; tampoco respecto de la certificación de la entidad encargada del registro contable de las acciones, SAP de Pontevedra [1] de 08/01/2020 rec. 762/2009). Únicamente tiene que identificar a presidente/secretario. El hecho de que en la lista de asistentes incorporada al acta figure la identidad y hasta el DNI de los presentes, no implica que el notario lo haya comprobado, sino que se ha hecho por la mesa (6). Pero, así como la verificación de esa identidad tampoco habría de suponer un gran problema si el notario quiere hacerla, lo que en ningún caso tiene permitido es controlar, ni siquiera ayudar a la mesa en la comprobación de la legitimación/representación de los asistentes (Res. -SN- de 29/07/2014). Es una tarea exclusiva de la mesa en la que bajo ningún concepto debe entrometerse, salvo que hubiera incurrido en la temeridad de actuar como secretario. Y así será, aunque se añadan al acta los documentos acreditativos de aquélla, que no le corresponde examinar, pues sólo tiene que reflejar el criterio de la mesa (7). Por otro lado, cuando la JG se pretenda universal por ausencia de convocatoria formal previa, no sólo ha de reflejar la unanimidad en su celebración, también sobre el orden del día (no se hizo en la Res. de 30/01/2023; si la sociedad está en concurso de acreedores, también la presencia de la AC para la JG universal, art. 127.2 TRLC).
Declaración sobre la válida constitución: una vez confeccionada la lista de asistentes, el notario deberá reflejar en el acta la declaración del presidente de estar válidamente constituida la JG y el número de socios con derecho a voto que concurren personalmente o representados y de su participación en el capital social (art. 102.1.2ª RRM). Es una declaración esencial, cuya ausencia invalida el acta (8). A continuación, es el mismo notario quien ha de preguntar a los presentes si alguno formula reservas/protestas sobre las anteriores manifestaciones y, en tal caso, reflejar el contenido de las formuladas, con indicación de su autor, que habrá de manifestar su identidad, sin que el notario deba comprobarla (arts. 101.3 y 102.1.3ª RRM; de no entregarse por escrito, basta una reseña sucinta en los términos que infra se indican). El momento puede ser embarazoso cuando se pongan de manifiesto irregularidades que percutan sobre la convocatoria o la constitución. Respecto de las primeras, porque afectan al fundamento mismo del requerimiento, que entonces no tendría que haber aceptado. Al margen de que el notario hubiera podido tener o no conocimiento anticipado de ellas, entiendo que debe seguir con el acta, salvo algún supuesto extremo donde ya resulte evidente la ineficacia de la JG (anotación del art. 172.2.II LSC) (9). Cuando el problema sea con la constitución, el notario ha de evitar que se genere la apariencia de una doble legitimidad por la aportación de documentos contradictorios con los de la mesa. La única legitimidad de cara a la continuación de la JG es la que proclama aquélla, sin perjuicio de que la documentación incorporada al acta después sirva para declarar su nulidad y hasta para rechazar su inscripción (10). En ese sentido el presidente no puede coartar las manifestaciones de los oponentes, ni la documentación que entreguen al notario, pues todavía no se trata del orden del día. Es el único trámite que protagoniza el notario al margen de la mesa (“preguntará”, art. 101.3 RRM). Pero está claro que el notario debe hacer caso omiso de cualquier petición de toma de partido por su parte. Relata lo que sucede, y punto (11).

“Una vez constituida la Junta General el notario pasa a ser un mero relator, sin controlar la legalidad de lo que ocurra en la reunión, ni en lo que se refiere al desarrollo de la misma, ni por el contenido de sus acuerdos”

Celebración
Papel del notario y control de legalidad: una vez constituida la JG el notario pasa a ser un mero relator, sin controlar la legalidad de lo que ocurra en la reunión, ni en lo que se refiere al desarrollo de la misma, ni por el contenido de sus acuerdos (art. 102.3 RRM). Esto segundo parece bastante evidente (Ress. -SN- de 14/08/2013 y de 20/01/2020), aunque algunas denuncias extravagantes pretenden del notario una determinada actuación por razón del acuerdo (Ress. -SN- de 22/04/2014 y de 18/02/2014). Pero lo primero resulta algo más problemático cuando la vulneración del procedimiento se revele tan clara, que el notario albergue la certeza de que los acuerdos no se inscribirán en el RM (Ress. de 08/06/2023, de 24/10/2016 y de 23/07/2019). Unas veces será así por una actuación por completo arbitraria de la mesa, privando a un socio del voto sin razón aparente, otras por lo que bien pudiera ser un mero despiste de aquélla (votación no separada, art. 197.bis.2 LSC, Res. de 27/07/2022). Pues bien, el notario debe permanecer silente en todo caso, también cuando se trate de un simple descuido, pues podría ser acusado de intromisión en favor del grupo mayoritario, al hacer posible su enmienda, del mismo modo que inversamente lo sería a favor del discrepante si advierte sobre la actuación -a su juicio- irregular de la mesa (como destaca la Res. -SN- de 02/11/2022, el notario no asesora a la mesa, sino su letrado). Sólo en el caso extremo de unos hechos que valore como -presuntamente- delictivos podrá interrumpir su actuación, haciéndolo constar en el acta (art. 102.1.II RRM), además de comunicarlo al ministerio fiscal (art. 262 LECrim). Pocas dudas si hablamos de agresiones o de amenazas, pues una cosa es privar del voto a un asistente y otra muy distinta echarlo de la sala a guantazos. Pero no tanto si atendemos a los delitos societarios tipificados en los artículos 293 -acuerdo abusivo-, 292 -mayorías ficticias- y 293 -privación derechos- del CP ¿Qué debe hacer el notario si la privación/atribución del voto le parece claramente ilegal? En mi opinión, seguir con el acta. Estamos ante delitos perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada (art. 296.1 CP), así que no corresponde al notario actuar de oficio, ni siquiera porque en ese momento lo pida el agraviado. Para eso están los tribunales. Eso sí, deberá dejar constancia en el acta de lo sucedido de la mejor manera posible, aunque la mesa pida que algún hecho no se haga constar o lo sea con “sus” matices (Res. -SN- de 17/09/2012).

“La valoración de la concordancia con el orden del día corresponde al notario, no al presidente”

Desarrollo de la reunión: corresponde al presidente dirigir el debate mediante el establecimiento de los oportunos turnos a favor y en contra de las propuestas formuladas, dar y retirar la palabra, suspender temporalmente la reunión, etc. El notario tampoco decide los tiempos, así que, si la JG se constituye a toda prisa y termina muy pronto, el socio que llegó tarde no le puede acusar de no haber esperado “por cortesía” (Res. -SN- de 16/11/2011). Pero la forzosa quietud del notario tampoco obsta a que intente poner un poco de sosiego entre las partes, aunque ninguna obligación tiene de hacerlo, sobre todo cuando exista el riesgo de ser malinterpretado. Por eso, si el notario asume la tarea de encarrilar mínimamente el debate, aunque sólo sea para reseñar aquellas declaraciones en cuyo reflejo los asistentes porfíen, no usurpa las funciones del presidente. Desde su posición de absoluta imparcialidad puede contribuir al mejor desenlace de la reunión, pero siempre desde la pura sugerencia, ya que las decisiones corresponden al presidente (Res. -SN- de 02/11/2022). Sobre todo, sin dar la impresión de estar favoreciendo a una de las partes (Res. -SN- de 12/09/2012). No obstante, cuando resulte de todo punto imposible continuar con la reunión, el notario puede interrumpir su actuación, aunque no haya concluido la JG (Res. -SN- de 19/12/2017, “no solamente en los casos de delito … sino también en aquellos casos en los que … quien la dirige obstaculiza o se empecina en un camino que no lleva a ninguna parte, o por ser imposible su continuación por otras causas -falta de medios, situación de tensión entre los socios, impedimento físico de su actuación, etc-”).

“Si el notario quiere utilizar la grabación como una herramienta auxiliar para redactar el acta, habrá de recabar la autorización de la mesa, pero ésta no ha de sujetarlo a la aprobación de la Junta General”

Constancia de las intervenciones: el notario no está eximido de reflejar en el acta las intervenciones que se hagan oralmente, en lugar de por escrito (Res. -SN- de 03/07/2019). Pero tampoco está obligado a reflejar en el acta todo aquello que pidan los asistentes. En contra de esa exhaustividad está, de entrada, el orden del día de la reunión, que permite al notario una primera entresaca (Res. -SN- de 10/04/2014). Pero no sólo cuando las manifestaciones resulten extrañas al orden del día. Tampoco cuando guarden relación con éste el notario está obligado a reseñar ad pedem litterae todo aquello que uno de los asistentes pida que se refleje en el acta. Quizá el interesado tenga la amabilidad de hacerlo al dictado, con el notario dispuesto a actuar como un amanuense, y siempre, claro está, que el presidente de la JG también transija con tan singular pérdida de tiempo, pero el notario sólo ha de reseñar “el hecho de la manifestación, la identificación del autor y el sentido general de aquélla” (art. 102.1.5ª RRM). Insisto en que sólo ha de ser “el sentido general”, pues el asistente únicamente tendrá derecho a que conste su tenor literal, cuando “se entregase al Notario texto escrito, que quedará unido a la matriz” (12). Por otro lado, la valoración de la concordancia con el orden del día corresponde al notario, no al presidente. Éste puede privar del turno de palabra a un socio cuando considere que su intervención no se ajusta al orden del día, aunque el notario lo vea de otra manera. Simplemente, hará constar el hecho en el acta, pero nunca su opinión (13). Pero si el socio consigue completar su intervención el presidente no puede apremiar al notario para que no la refleje en el acta, siempre que el parecer del notario sea otro. El artículo 102.1.II RRM es claro, “a su juicio” (como dice la Res. -SN- de 03/12/2019, el presidente dirige la JG, pero no la actuación notarial en cuanto al acta). Lo mismo cuando la intervención se recoge por escrito, pues antes hay que leerla en voz alta, requisito ineludible para su consignación en el acta (Res. de -SN- 12/09/2012). Por último, la iniciativa corresponde al autor de la manifestación cuyo reflejo se pide, no a otros asistentes respecto de lo que aquél haya manifestado (por no consignar ciertas manifestaciones de insulto o menosprecio, Res. -SN- de 12/12/2012; con carácter general para cualquier acta de presencia, Res. -SN- de 18/11/2020). Distinto cuando se trate de declaraciones de la mesa o de los miembros del OA, por cuanto su testimonio sí que deberá recogerse a petición propia o de alguno de los asistentes (respuesta a una petición de información). De todos modos, convendrá que el notario pida una aclaración sobre los términos en que se deba reflejar esa intervención, pues no se trata de “pillar” a su autor con algo que hubiera podido decir de forma precipitada, por mucho que insista uno de los presentes.

“La decisión de dar por terminada la Junta corresponde al presidente, momento a partir del cual ya no hay Junta General y el notario no es quién para alargarla de hecho”

Grabación: si el notario la quiere utilizar como una herramienta auxiliar para redactar el acta, habrá de recabar la autorización de la mesa, pero ésta no ha de sujetarlo a la aprobación de la JG (el notario no tiene obligación de entregarla, salvo a un juez, Res. -SN- de 14/08/2013; tampoco de su conservación, Res. -SN- de 30/01/2023). Al revés, la cosa se complica. No creo que el notario deba verse sometido a escrutinio por la grabación de alguno de los asistentes, muchas veces el mismo socio que ha pedido el acta notarial, pues el notario no asiste a la reunión por su propia voluntad, sino en cumplimiento de una obligación legal (para él no es un encuentro “voluntario y libre”, Res. -SN- de 30/01/2023). En ese sentido puede hacer saber al requirente su oposición a la grabación de la JG, al objeto de que lo comunique a la mesa y ésta, a su vez, a los asistentes, para que apaguen cualquier dispositivo de grabación, y lo haga constar en el requerimiento (SAP de Guipúzcoa [2] de 11/04/2014 rec. 2071/2014; la Res. -SN- de 29/01/2016, admite que el requerimiento contenga alguna previsión al respecto). Si alguno de los presentes porfía en su manejo, sin que la mesa se atreve a expulsarlo, entiendo que el notario podría interrumpir su actuación, salvo que el acta notarial fuera requisito de validez de los acuerdos, pues entonces quedaría al arbitrio del contumaz el desenlace de la JG. Por eso, cuando la grabación se haga en contra de la voluntad manifestada por el notario, incluso sin su conocimiento y del resto de los presentes, aquella previsión en el requerimiento servirá para evidenciar la mala fe de su autor, de cara al uso que pretenda hacer de ellam(14).
Votación y acuerdos adoptados: la propuesta sometida a votación y el acuerdo adoptado se han de transcribir literalmente (art. 102.1.4ª RRM). Aquí ya no hay sinopsis, ha de ser literal, se cuente o no con un texto escrito de apoyo. Respecto de la votación, no basta con recoger la simple declaración del presidente de haberse adoptado -o no- el acuerdo, sino que se ha de especificar el resultado de la votación (art. 97.1.7ª RRM; Res. de 29/11/2012; aunque no es acta notarial, para la constancia en acta de un acuerdo negativo, v. Res. de 31/10/2024; sobre la indicación de las mayorías, Ress. de 01/10/2024, de 13/12/2021 y de 13/10/2015). Cuando la JG se torne en tumulto con unos socios votando de una manera y otros de otra, el notario debe insistir a la mesa en que deje claro qué resultado proclama, recogiendo la pretendida votación paralela como una incidencia, pero no como un verdadero acuerdo (Ress. de 24/10/2016, de 09/01/1991 y de 13/02/1998). Pero ha de quedar claro que el notario no cuenta votos y menos los valida (Ress. -SN- de 16/12/2020 y de 10/05/2016). Aunque el notario habrá de recoger en el acta las manifestaciones relativas al resultado cuya constancia se solicite en la forma supra indicada, conviene ser muy cuidadoso y preciso en aquellos casos en que, además del voto en contra, la ley exige una determinada manifestación -de protesta- del socio, que ha de constar en el acta (art. 348.bis.1.I LSC; SAP de Cádiz [5] de 22/07/2024 rec. 660/2023; Res. -SN- de 02/08/2019; Ress. -SR- de 12/03/2020, de 28/03/2019 y de 15/01/2019; como resulta de las Ress. -SR- de 14/02/2024, de 05/02/2024 y de 19/04/2023, es irrelevante que esa manifestación vaya en el cuerpo del acta o conste en un escrito entregado al notario y unido al acta, pero -añado- el notario debe insistir en que se lea). Por otro lado, aunque no sea obligatorio, pues los documentos ya habrán estado a disposición de los socios en la convocatoria y son así fácilmente identificables, convendrá que al acta se incorporen aquellos que fueron aprobados para evitar cualquier duda (SAP de Tarragona [1] de 27/10/2008 rec. 175/2008; para las cuentas anuales, Res. -SN- de 10/05/2016).

“Nada se opone a que el notario rectifique el acta con posterioridad a su cierre inicial, ya sea de oficio o a instancia de los interesados, siempre que los defectos indicados por éstos se correspondan con aquello que, según el notario, realmente aconteció”

Terminación de la junta: la decisión corresponde al presidente, momento a partir del cual ya no hay JG y el notario no es quién para alargarla de hecho, mediante la recogida de nuevas intervenciones de los asistentes. Ahora bien, para ello es presupuesto haber completado el examen del orden del día, cuestión que se complica porque muy excepcionalmente puede ampliarse sobre la marcha con la inclusión de nuevos asuntos, quizá no muy del agrado del presidente (acción de responsabilidad, destitución) (15). No está en la competencia de la mesa levantar la sesión antes de haber debatido y votado los nuevos asuntos (Res. de 21/09/1984), por eso, de pretenderlo el presidente, quien abandone incluso la reunión, la JG habrá de continuar, pero será preciso nombrar una nueva mesa (Ress. de 19/07/2017 y de 03/05/2002). En estos casos la posición del notario se torna muy incómoda, por la duda de si continúa o no con el acta de la JG, pues el presidente, aunque sea de forma anómala, la ha dado por concluida. Como al notario no le atañe emitir juicio alguno de legalidad sobre lo acontecido en la reunión, parece lo más prudente que cierre el acta, pero dejando constancia de la voluntad de los presentes de continuar con la JG (en su caso, fuera de su oficina), al objeto de evitar una aparente contradicción entre dos actas, cuando en realidad la segunda -privada- sería una mera continuación de la primera -notarial- (Ress. -SN- de 19/12/2017, de 20/01/2020 y de 29/05/2014) (16). Ampliación fáctica del orden del día que, además, estaría fuera del ámbito del requerimiento previo de la minoría, si lo hubo, por lo que no queda aquejada de invalidez. Distinto si la interrupción abrupta se refiere al orden del día publicado, por no haberse completado. En ese caso el notario ha de continuar, siempre que sea posible nombrar una nueva mesa. Por último, en los casos de prórroga (art. 195 LSC), se ha de entender que el requerimiento inicial sigue vigente, salvo imposibilidad del notario para continuar otro día, lo que podría llevar a la situación curiosa de tener que requerir a otro notario para la prórroga, dando lugar a que una misma JG tenga dos actas notariales sucesivas.

Incidencias posteriores
Posible rectificación: nada se opone a que el notario rectifique el acta con posterioridad a su cierre inicial, ya sea de oficio o a instancia de los interesados, siempre que los defectos indicados por éstos se correspondan con aquello que, según el notario, realmente aconteció, de acuerdo también con su valoración personal, nunca por la mera insistencia en que su versión se ajusta mejor a la realidad, aunque cuenten con el apoyo de una grabación. En todo caso, jamás se podría imponer esa rectificación por medio de una denuncia/queja ante el CN/DGSJFP, pues el contenido del acta sólo queda sujeto a su examen por parte de los tribunales (Res. -SN- de 29/05/2014).
Copias del acta: indudablemente, el socio tiene derecho a obtener copia del acta (siempre que acredite esa condición, Res. -SN- de 29/03/2016), aunque ya no lo sea en el momento de la solicitud (Res. -SN- de 07/05/2013), pero su pago corresponde al solicitante, no cae en el ámbito del artículo 203.3 LSC (Res. -SN- de 22/11/2013). La copia habría de ser íntegra, también de los incorporados, aunque la DGSJFP parece excluir la lista de asistentes por no resultar del artículo 102.12ª RRM (Res. -SN- de 13/07/2021), criterio harto discutible, pues el socio puede precisarla de cara a una impugnación por la legitimación de alguno de los presentes Por otro lado, puede negarse a expedir copia simple y exigir que la copia sea autorizada (Ress. -SN- de 12/08/2013 y de 03/04/2014). No sólo es cuestión de controlar la legitimación del solicitante, también de tener constancia fehaciente de quién ha recibido esa copia, ante el riesgo de que se haga un uso inapropiado de la misma (el contenido del libro de actas no es público). Por consiguiente, es importante que conste en el protocolo a quién se ha entregado copia del acta.

“El socio tiene derecho a obtener copia del acta (siempre que acredite esa condición), aunque ya no lo sea en el momento de la solicitud, pero su pago corresponde al solicitante”

Constancia registral de la solicitud: aunque formalmente continúa la distinción entre anotación preventiva para la SA (art. 104 RRM) y nota marginal para la SRL (art. 194 RRM), al haberse unificado sus efectos por el artículo 203 LSC debemos entender que el régimen común es el previsto en el RRM para la SRL (Ress. de 01/03/2023, de 04/07/2022 y de 28/06/2013). Debe descartarse así el sistema de anotación preventiva para la SA, no sólo por la disfunción que causa su limitada vigencia temporal, también porque no ofrece a la sociedad posibilidad alguna de oposición, como sí hace el artículo 194.3 RRM. De todos modos, resulta muy criticable que este precepto sólo contemple como causa de oposición la titularidad de las participaciones/acciones y no la recepción fuera de plazo, pues el requerimiento notarial no implica necesariamente que haya llegado a conocimiento de la sociedad con la antelación debida, sobre todo si la cédula se envía por correo.
Control del registro mercantil sobre los términos del requerimiento: los acuerdos que consten en acta notarial pueden elevarse a público mediante certificación del libro de actas, pues aquélla se debe transcribir en éste (art. 103.2 RRM). Si la certificación recoge toda la información que demanda el artículo 112 RRM, el RM no debe exigir la aportación de la copia autorizada del acta notarial (Res. de 18/04/2012). El problema se plantea cuando el RM quiere controlar directamente esta última, bien para comprobar que efectivamente es acta de JG y no de presencia, bien para escrutar la aceptación misma del requerimiento por parte del notario, con el argumento de que sólo un requerimiento bien hecho justifica que el acta no se apruebe por la JG. Así como lo primero me parece razonable, no tanto lo segundo, pues constituye un problema del notario, sin que deba convertirse -además- en un problema de la sociedad, pero la DGSJFP parece entenderlo de la otra manera (Ress. de 10/04/2001, de 12/03/2020 y de 31/01/2018; la Res. de 13/06/2016, revoca la calificación del RM, pero el defecto era otro).

El derecho de la minoría
Circunstancias de su ejercicio: se centran en la legitimación del solicitante y en su tempestividad. El OA debe valorar ambos requisitos, pero sin que tenga permitido negarse por considerar que la petición es abusiva o contraria a la buena fe, aunque realmente lo sea (17). En relación con el plazo no basta la remisión antes de la fecha límite, pues se requiere que llegue a conocimiento del OA, o que tenga la posibilidad de acceder a él, valorándose entonces la conducta deliberadamente pasiva -o negligente- del OA al no -querer- darse por enterado (SAP de Madrid [28] de 23/06/2023 rec. 852/2022, SAP de Badajoz [2] de 13/05/2021 rec. 328/2020, SAP de Sevilla [5] de 21/10/2020 rec. 1093/2018, SAP de Burgos [3] de 19/07/2019 rec. 238/2019, SAP de Valencia [9] de 30/10/2017 rec. 840/2017 y SAP de Alicante [8] de 01/07/2009 rec. 35/2009) (18). Más problemático el cómputo, pues algunas resoluciones judiciales incluyen el día de la JG hacia atrás (4 días), por ser el criterio aplicable al plazo de convocatoria (SAP de Madrid [28] de 05/03/2009 rec. 278/2008 y SAP de Las Palmas de Gran Canaria [5] de 22/06/2004 rec. 510/2003), mientras que otras lo hacen desde el día siguiente (5 días), por ser un plazo civil (SAP de La Coruña [4] de 10/03/2008 rec. 699/2007 y SAP de Alicante [6] de 14/10/2004 rec. 215/2004). Por otro lado, aunque para la práctica de la nota marginal el requerimiento ha de ser notarial (Res. de 14/11/2023), para constituir al OA en la obligación de hacerlo vale cualquier procedimiento, siempre que permita acreditar su práctica y la fecha (19) .
Imperatividad del acta notarial: si los requisitos se cumplen el OA no puede eludirla. En concreto, no vale la excusa de que ha sido imposible encontrar un notario, aunque realmente haya sido así por haberlo intentado sin éxito (20), o que la sociedad carece de fondos para pagar los gastos, en su caso condicionando el requerimiento a que los socios hagan una previa provisión de fondos (SAP de Madrid [28] de 27/01/2017 rec. 154/2015 y SAP de Madrid [28] de 28/10/2016 rec. 495/2014).

“Los acuerdos que consten en acta notarial pueden elevarse a público mediante certificación del libro de actas, pues aquélla se debe transcribir en éste”

Renuncia: el solicitante puede renunciar a su petición, liberando al OA de hacer/mantener el requerimiento (la Res. -SR- de 12/05/2022 parece no admitir la renuncia al acta, después de que el presidente del CA comunicara que la JG no se celebraría por la imposibilidad de encontrar notario, pues los socios instantes de aquélla sí que la celebraron, curiosamente con acta notarial, pero de presencia; está claro que la renuncia fue maliciosa, precisamente para salvar la validez de una JG que hicieron a espaldas de los otros socios). La duda es si la renuncia también puede ser tácita, fundamentalmente por no haber formulado queja o protesta en la JG por ese motivo. Es una cuestión para valorar por los tribunales en una eventual impugnación, que resolverán según las circunstancias del caso (SAP de La Coruña [4] de 08/06/2023 rec. 1159/2021, SAP de Toledo [1] de 04/11/2013 rec. 23/2013 y SAP de Madrid [28] de 20/04/2012 rec. 306/2011; en contra, SAP de Valencia [9] de 15/01/2007 rec. 755/2006). El problema se plantea entonces por el acceso de los acuerdos al RM. Habiendo anotación/nota parece claro que no se inscribirán (aunque la anotación haya caducado), también sin ella cuando el acta notarial se acuerde por el RM/LAJ (por solicitud de la minoría, nunca por decisión propia), pero en otro caso me parece excesivo que el RM no inscriba, sólo porque ha llegado a su conocimiento que se hizo aquella solicitud, normalmente por haber forzado el interesado una calificación conjunta con otro documento presentado en el RM (un acta de manifestaciones, Res. de 16/12/2016). Si el requerimiento fue notarial, se hizo en plazo y sin oposición de la sociedad (aunque puede oponerse en otra acta, art. 194.3 LSC), podría admitirse, pero nunca en otro caso (21).

(1) Aunque el problema no se plantea por su designación, que había sido judicial, la Res. de 26/11/2007 admite que el presidente prescinda de la legitimación por el libro registro de socios. También, dando prevalencia a la declaración del presidente -igualmente, nombrado por el juez- frente a las manifestaciones del administrador inscrito, v. Ress. de 23/01/2019 y de 24/01/2019. En el caso de la SAP de Asturias [1] de 07/02/2018 rec. 245/2017, una vez confeccionada la lista de asistentes los socios cambian al presidente nombrado por el RM.
(2) En el caso de la Res. -SN- de 20/01/2020 los socios fueron incapaces de nombrar secretario y tampoco aceptaron que lo fuera el presidente o el mismo notario, aunque al final el presidente se auto-atribuye ambos cargos y declara válidamente constituida la JG, pero el notario -acertadamente- da por terminada su actuación; la DGSJFP rechaza la queja porque la composición de la mesa de la JG es un extremo sometido al control del notario.
(3) De gran interés la Res. de 23/05/2022 donde el notario modificó mediante diligencia posterior, por su propia iniciativa, las mayorías por las que se aprobaron los acuerdos, quizá porque, según se indica en el recurso, fue el notario quien confeccionó la lista de asistentes.
(4) Lo podrá rechazar, igual que cualquier otra persona nombrada por el RM/LAJ para esos cargos, pues entonces se le inviste como particular, no como notario. Un ejemplo de confusión en la SAP de Valladolid [3] de 30/11/2010 rec. 370/2010, donde el juez le designa como secretario, pero el notario, con buen criterio -que destaca la sentencia-, insiste en que se nombre uno; en la demanda se pretende, sin éxito, la nulidad de la JG porque se nombró un secretario en contra de la resolución judicial.
(5) Por eso la encomienda para el acta no es personalísima, pudiendo acudir otro notario, sin necesidad de acreditar justa causa para el cambio; no así cuando acepte ser secretario, v. Res. 03/05/2002.
(6) Esta incorporación siempre es conveniente, pero sólo preceptiva en el caso de SRL (art. 192.3 LSC); para una SA, destaca que el art. 102 RRM no exige esa incorporación la Res. -SN- de 10/05/2016. Aun así, si en una SRL el presidente decide no entregarla (Res. -SN- de 13/07/2021), por cuanto el art. 102.1.2ª RRM no lo demanda, el notario habrá de continuar con el acta, pero eso no enmienda que la sociedad deba conservarla, pues soporta la carga de la prueba en caso de impugnación por razón de la constitución de la JG.
(7) Res. -SN- de 12/09/2012; también, SAP de Madrid [13] de 02/03/2006 rec. 251/2005; de interés la SAP de Madrid [28] de 24/02/2014 rec. 477/2012, ante la inaudita pretensión de que el notario debía haber insertado una reseña identificativa del documento acreditativo de la representación del socio y emitido su juicio de suficiencia. Por otro lado, ninguna obligación hay de incorporar los títulos legitimantes, especialmente los de representación, pero siempre es conveniente, así que el notario podría preguntar en tal sentido a la mesa o al interesado; eso sí, cuando sólo se incorpore la lista, deberá comprobar que en ella se indica qué socios asistieron por representación (no se hizo en la SAP de Madrid [28] de 16/06/2017 rec. 457/2015).
(8) Además, ha de resultar inequívoca. En el caso de la Res. de 24/06/2000 se elabora la lista de asistentes por la mesa, pero al preguntar si hay reservas, es el propio presidente quien formula reservas “a título individual”, lo que lleva a la DGSJFP a considerar que no se había constituido válidamente; en mi opinión, para seguir con el acta el notario tendría que haber preguntado directamente al presidente si la declaraba válidamente constituida o no, pero como tal presidente y no “a título individual”.
(9) Acertadamente, en el caso de la SAP de Madrid [28] de 12/04/2021 rec. 50/2020, de impugnación de la calificación del RM, aunque aparece otro libro de socios que ponía en cuestión la convocatoria, el notario decide seguir, revocando finalmente la sentencia la decisión del RM.
(10) Algo esperpéntico resulta el caso de la Res. de 29/10/1999 donde se incorporan dos listas de asistentes y se nombran dos presidentes, pues considero que el notario tenía que haber concluido el acta sin más; en la Res. de 13/02/1998 no se llega al extremo de nombrar dos presidentes, pero sí a incorporar dos libros registro diferentes, en cuyo caso el notario tendría que haberse limitado a dejar claro con arreglo a qué libro la mesa había confeccionado la lista de asistentes, quedado el otro como fundamento de una protesta, pero no como una lista alternativa; algo parecido en la Res. -SN- de 30/01/2017, aunque fue el presidente quien permitió la existencia de dos quórums de votación, situación en la que el notario debe pedir que se concrete cuál de ellos es el asumido por la mesa; en la Res. de 02/12/2022 termina habiendo dos JJGG contradictorias con acta notarial, cada una sobre la base de una distinta legitimación.
(11) En los casos de asistencia telemática (art. 182 LSC) o de JG exclusivamente telemática (art. 182.bis LSC), el notario habrá de cerciorarse de que existe la previsión estatutaria habilitante y que la convocatoria cumple con los requisitos legales y de orden técnico necesarios. Cuando sea exclusivamente telemática, el requerimiento del OA también podrá hacerse por video conferencia en la forma prevista en el 17.ter LN (en general, podrá hacerse siempre, aunque después la reunión sea física), pero la práctica de la diligencia que refleje la reunión se ajustará al sistema previsto por el OA. En lo demás, la actuación del notario sigue las mismas reglas que en la JG totalmente presencial.
(12) Res. -SN- de 12 de septiembre de 2012: “pudiendo hacer un relato sucinto de las mismas”. Por tanto, la alternativa al tenor literal de un texto escrito, es el “relato sucinto” a cargo del notario y, consiguientemente, con la extensión y el detalle que éste y no su autor juzgue más oportuna (SAP de Cantabria [1] de 05/07/2004 rec. 203/2003).
(13) Nada se opone, sin embargo, a que con posterioridad a la JG el socio requiera formalmente al notario para incorporar a un acta de presencia el documento rehusado por la mesa. Incluso, que entregue el documento al notario en la misma reunión, para garantizar la cadena de custodia, firmando el requerimiento después, en cuyo caso no formará parte del acta de la JG, pero sí del acta de presencia posterior.
(14) Res. -SN- de 30/01/2023: “dentro de la expectativa razonable del notario no se encuentra la del quebrantamiento de la buena fe contractual por parte del ciudadano que requiere sus servicios, por ello, parece suficientemente claro que las actividades y conversaciones que se desarrollan bajo el amparo de la intervención notarial, gozan de la expectativa de no divulgación y discreción que cubre todas las actuaciones del notario, y cuya plasmación documental bajo fe pública, conservación y en su caso transmisión a terceros solo a él competen y en los estrictos términos que establece la legislación notarial”; también, Ress. -SN- de 03/07/2019, de 25/04/2019 y de 20/03/2019. Sobre la especial fuerza probatoria del acta, incluso frente a una grabación, v. SAP de La Coruña [3] de 16/06/2020 rec. 33/2020.
(15) Si la JG se constituyó como universal, esa ampliación por sorpresa del orden del día entiendo que también requiere la unanimidad, sin que en su ausencia el notario deba continuar, pues ya no hay JG, por mucho que el presidente quiera seguir con la reunión (Res. de 19/07/2017).
(16) Quede claro que no niego la posibilidad de que la JG continúe con una nueva mesa, incluso en una nueva ubicación, sino la obligación del notario de permanecer en la reunión levantando el acta de la JG, por cuanto se habría agotado un requerimiento que se hizo para ese específico orden del día. No obstante, si quiera continuar, ya es cosa suya. Pero lo que no me parece aconsejable es concluir el acta de la JG como tal, y pretender que sigue como acta de presencia ordinaria, sujeta entonces a la aprobación de la JG.
(17) Tampoco cuando sepa que se hace por el abogado del socio (SAP de Madrid [28] de 22/01/2018 rec. 369/2016; a la inversa, parece admitir la que se hace al abogado de la sociedad, que figuraba como remitente de la convocatoria, la SAP de Córdoba [1] de 18/07/2022 rec. 2119/2021); no vale la solicitud fuera de plazo de un administrador solidario a otro, ya que puede requerir por sí solo al notario (SAP de Madrid [28] de 15/02/2019 rec. 1126/2017); en un caso similar, considera que esa conducta es contraria a la buena fe la SAP de Santa Cruz de Tenerife [4] de 26/01/2012 rec. 611/2011.
(18) Si el requerimiento ha sido notarial, debe cumplimentarse antes de ese plazo (Res. de 17/10/2024); de todos modos, el intento de notificación notarial, aunque no llegue a materializarse por la actitud renuente de los destinatarios, puede ser suficiente (para la anotación, v. Ress. de 01/03/2023, de 04/07/2022).
(19) Hay que tener cuidado con las peticiones demasiado anticipadas, normalmente al instar la convocatoria de la JG, pues convendrá reiterarlas después dentro de plazo, una vez hecha aquélla (SAP de Madrid [28] de 21/05/2010 rec. 284/2009, SAP de Badajoz [2] de 29/11/2002 rec. 247/2002, SAP de Madrid [21] de 21/06/2007 rec. 408/2005 y SAP de Sevilla [5] de 31/01/2006 rec. 298/2006). Curiosa la SAP de Sevilla [5] de 20/11/2014 rec. 365/2014, al admitir que la convocatoria para celebrar la JG en una notaría no significa necesariamente que el acta vaya a ser notarial, aunque al darlo así por supuesto el socio no la pidió; un caso similar en la SAP de Alicante [8] de 12/05/2023 rec. 1258/2022.
(20) SAP de Alicante [8] de 18/01/2019 rec. 39/2016, SJM de Barcelona [9] de 17/01/2018 proced. 451/2017 -aunque no excluye que se ofrezca al socio la posibilidad de buscarlo él, corriendo la sociedad con los gastos-, SAP de Madrid [28] de 07/07/2014 rec. 788/2012 -la navidad no es excusa-, SAP de Alicante [2] de 27/11/2013 rec. 431/2012 -tampoco la enfermedad, debe haber sustituto- y SAP de La Coruña [4] de 10/03/2008 rec. 699/2007 -acudir al CN y, en otro caso, desconvocar-; en cambio, sí en la SAP de Toledo [1] de 04/11/2013 al entender que hubo mala fe por enviar el burofax un viernes.
(21) La STS de 12/07/2022 rec. 730/2019 que revocó la anterior resolución de la DGSJFP aceptó la calificación conjunta, pero a otros efectos (renuncia del OA).

Palabras clave: Mesa de la junta, Votación, Acuerdos, Eficacia.
Keywords: Presiding panel of the meeting, Voting, Agreements, Effectiveness.