La importancia de un correcto diseño de un régimen de insolvencia personal
La complejidad e importancia de la regulación de un régimen de insolvencia se evidencia en su carácter transversal. Afecta a muchas áreas del ordenamiento jurídico y su diseño tiene un extraordinario impacto en el funcionamiento del mercado de crédito y en la economía en general. Por eso es muy relevante que su regulación sea correcta y que quien tiene que aplicarla sea consciente del impacto de interpretaciones erróneas en el funcionamiento del sistema.

Esta vinculación se evidencia sobre todo en la regulación de la exoneración del pasivo insatisfecho (EPI) o discharge o régimen de segunda oportunidad, diseñada para el deudor persona física, figura que sacrifica el derecho de crédito del acreedor en aras a obtener otros beneficios del sistema como evitar la exclusión social del deudor, que acuda a la economía sumergida y se estimule la iniciativa empresarial que tantos beneficios económicos conlleva. No olvidemos que al menos en España, gran parte del tejido empresarial está constituido por PYMES de las cuales el 57% operan como persona física (1).
Uno de los principales problemas a los que se enfrenta el legislador al establecer el régimen de EPI es precisamente determinar los requisitos que debe reunir el deudor para acceder a él (buena fe) con objeto de evitar situaciones de riesgo moral y que se altere la cultura de pago afectando de manera negativa al funcionamiento del mercado de crédito. Un sistema altamente generoso de entrada a la EPI puede generar restricciones de acceso al mercado crediticio cerrando la entrada general al mismo o permitiendo el acceso, pero a un elevado coste sobre todo si el sistema de insolvencia no va acompañado de un sistema de información crediticia con flujo de datos positivos que permita el ajuste del coste del crédito a la prima de riesgo. Ni que decir tiene que ello puede tener efectos perniciosos para la economía.

“Los jueces están obligados a hacer una interpretación conforme con el Derecho europeo que ante un prestamista y un consumidor irresponsables ORDENA sancionar al prestamista”

El deudor merecedor de la exoneración: el sobreendeudamiento culpable. La necesidad de valorar la conducta del acreedor
La EPI sacrifica los derechos del acreedor y por ello ha ido destinada desde sus inicios a proteger al “deudor honesto pero desafortunado” (honest but unfortunate debtor), que deviene insolvente por circunstancias que no puede controlar. Se trata de cubrir situaciones de sobreendeudamiento pasivo, casos en los que el deudor se encuentra en una situación de incapacidad de pago por causas posteriores, sobrevenidas al momento del endeudamiento de carácter fortuito (paro, divorcios, enfermedad). Son casos de insolvencia por circunstancias imprevisibles o, las que no siéndolo, son inevitables.
El sobreendeudamiento activo no debe encontrar solución en la exoneración del pasivo insatisfecho. La regulación debe incentivar el consumo responsable. Sin embargo, precisamente en el análisis de qué debe entenderse por endeudamiento irresponsable que priva al deudor de su consideración de deudor de buena fe, se evidencia la transversalidad del derecho de la insolvencia a la que antes me he referido. Me explico.
Para verificar si el deudor incurrió en sobreendeudamiento activo, necesariamente hay que valorar la conducta del acreedor, teniendo en cuenta las normas sobre concesión responsable de crédito que en España nos vienen impuestas por el Derecho de la Unión Europea (UE). Así se recoge en el artículo 18 de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) nº 1093/2010 (en adelante, DCI) y en el artículo 18 de la Directiva 2023/2225 de 18 de octubre de 2023, relativa al crédito al consumo (en adelante, DCC).
Tras la crisis financiera de 2008, desde las instituciones europeas se impulsó una regulación dirigida a la prevención del sobreendeudamiento privado y a evitar que la experiencia vivida con alto apalancamiento de las familias, particularmente en el ámbito hipotecario, volviera a repetirse. Uno de los instrumentos fue el de regular la obligación de evaluar la solvencia con el objeto de evitar los inconvenientes del descalce de plazos (consecuencia de un régimen de reserva fraccionaria), el préstamo irresponsable y crisis de solvencia de las entidades financieras que estuvo detrás de la crisis financiera de 2008 que tantas consecuencias ha tenido en todos los órdenes no solo económico sino también político.
Tanto la normativa de crédito inmobiliario como la de crédito al consumo regulan la obligación de evaluar la solvencia dejando margen a los Estados miembros para establecer las sanciones derivadas de su incumplimiento, sanciones que deben ser “efectivas, proporcionadas y disuasorias” (arts. 38 Directiva 2014/17 y 44 Directiva 2023/2225). Cualquiera que sea la consecuencia que se establezca por cada Estado miembro, debía tener efecto disuasorio. Así, en algunos Estados miembros se impone al prestamista que ha incumplido la obligación de evaluar la solvencia la pérdida de intereses moratorios y remuneratorios. Es el caso de los artículos L312-16 L341-27, L341-28, L341-31 y L.341-33 del Código de Consumo francés que prevén la pérdida de intereses remuneratorios. En Bélgica el Code de Droit É conomique, artículos VII.201, VII.209, prevé la pérdida de los intereses moratorios y la reducción de la obligación de restituir el capital. En otros países como España, las sanciones son administrativas.

“La evaluación de la solvencia es un concepto más amplio, que engloba la de evaluar el riesgo de crédito y el objetivo es proteger al prestatario del impacto negativo que se deriva del hecho de asumir un pasivo que no va a poder pagar”

Cuando el deudor se endeuda a través de prestamistas profesionales como entidades financieras, éstas se ven afectadas por la normativa sobre evaluación de la solvencia, que no debe confundirse con la de evaluación de riesgo de crédito. Efectivamente, cuando se evalúa el riesgo de crédito solo se atiende a la posibilidad de reembolso del deudor y el riesgo de lesión del derecho de crédito del prestamista. El punto de vista que se valora es el del acreedor. Por el contrario, cuando se trata de evaluar la solvencia (concesión responsable de crédito), se pretende tener en cuenta la operación crediticia desde la perspectiva del potencial prestatario, el grado de esfuerzo que le puede suponer el pago del préstamo. Por ello, la evaluación del riesgo de crédito no es un mecanismo de prevención del sobreendeudamiento, sino de protección del derecho de crédito del prestamista. La evaluación de la solvencia tiene en cuenta la doble perspectiva: acreedor y deudor, atendiendo al grado de esfuerzo que el deudor debe realizar para devolver el préstamo en las condiciones previstas.
En suma, la evaluación de la solvencia es un concepto más amplio, que engloba la de evaluar el riesgo de crédito y el objetivo es proteger al prestatario del impacto negativo que se deriva del hecho de asumir un pasivo que no va a poder pagar. Se quiere evitar el sobreendeudamiento privado. No basta analizar que el deudor pueda cumplir con sus obligaciones. Hay que dar un paso más y ver en qué condiciones el prestatario cumplirá el contrato. Se incumple esta obligación cuando, pudiendo cumplir el deudor, lo hace en condiciones extremas, descuidando otras necesidades básicas.
De ahí que se haya considerado sancionable la conducta del acreedor que no ha hecho una correcta evaluación de la solvencia incluso en casos en los que el deudor cumplió. Así lo ha dicho recientemente el TJUE en sentencia de 11 de enero de 2024 (Asunto C 755/22) que valoró un supuesto de préstamo irresponsable al consumo. El consumidor había cumplido el contrato de préstamo y no obstante se demanda a la empresa financiadora porque no se había cumplido la obligación de evaluar la solvencia. La doctrina de la sentencia es clara: el prestamista debe ser sancionado, aunque el consumidor haya cumplido, porque es el objetivo de la regulación “no solo proteger a los consumidores frente a tales riesgos, sino también responsabilizar a los prestamistas y evitar la concesión de préstamos a consumidores insolventes”. Lo contrario implicaría un incentivo a los prestamistas a no realizar una evaluación sistemática y exhaustiva de la solvencia del conjunto de los consumidores a los que conceden créditos, lo que sería contrario a las finalidades de responsabilización de los prestamistas y de prevención de prácticas irresponsables en la concesión de créditos a consumidores. Además, tal interpretación podría menoscabar el carácter realmente disuasorio de la sanción prevista”. En conclusión: según el TJUE si el prestamista irresponsable debe ser sancionado en todo caso (incluso si el deudor cumplió), con mayor razón debe sufrir las consecuencias cuando ese sobreendeudamiento que el prestamista no evitó ha desembocado en una situación de insolvencia del deudor. Lo contrario implica un incentivo al préstamo irresponsable que no admite la regulación europea.

“El juzgador debe valorar en sede de exoneración la causa de la insolvencia, no del endeudamiento, y no cabe introducir convicciones personales del juez en la valoración de la procedencia o no del gasto, creando una inseguridad jurídica intolerable”

¿Qué impacto tiene esta regulación en el Derecho de la insolvencia?
La normativa de préstamo responsable exige que cuando el deudor deviene insolvente por razón de un excesivo recurso al crédito, se tenga en cuenta la conducta del acreedor. Cuando un deudor con 1.500 euros de ingresos acumula una deuda de 80.000 euros fruto de préstamos al consumo y tarjetas de crédito, es claro que hay un comportamiento reprochable a él imputable porque se ha endeudado por encima de sus posibilidades. Si el endeudamiento no procede de prestamistas profesionales, es claro que el deudor no es merecedor de la exoneración. Pero si el prestamista es profesional, la solución puede ser distinta, pues la normativa concursal debe ponerse en conexión con la reguladora del préstamo responsable en el ámbito del crédito al consumo y el del crédito inmobiliario.
Si en un caso de sobreendeudamiento del consumidor por consecuencia de un préstamo irresponsable por parte de un profesional que no ha evaluado la solvencia, consideramos que el deudor no es merecedor de la exoneración cuando deviene en situación de insolvencia y permitimos la oposición del acreedor irresponsable a su concesión, de la mano del derecho de la insolvencia estaremos indirectamente premiando al prestamista irresponsable en contra de la regulación europea que nos obliga a imponer sanciones disuasorias.
Al margen de que el legislador español haya decidido solo imponer sanciones administrativas en caso de incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia [cuestión que está recurrida ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)], los jueces están obligados a hacer una interpretación conforme con el Derecho europeo que ante un prestamista y un consumidor irresponsables ORDENA sancionar al prestamista. Le guste o no al juzgador, no se puede privar de la exoneración al deudor sobreendeudado salvo que, obviamente, haya mentido sobre su situación patrimonial. Es decir, aunque el legislador no haya establecido de manera expresa consecuencias concursales al préstamo irresponsable, los jueces deben hacer una interpretación conforme con el Derecho europeo y conceder la exoneración al deudor sobreendeudado cuando el prestamista no ha concedido el préstamo de manera responsable.
Así lo ha dicho el TJUE en la sentencia del TJUE de 24 de octubre de 2024 (Asunto C 339/23 Horyzont Niestandaryzowany Sekurytyzacyjny Fundusz Inwestycyjny Zamknięty y LC), relativa a las consecuencias del incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia en la Directiva 2008/48 de crédito al consumo señala que no sólo los Estados miembros están obligados a garantizar que las sanciones por tal incumplimiento sean proporcionadas, efectivas y disuasorias, sino que los órganos jurisdiccionales “deben tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional e interpretarlas, en la medida de lo posible, a la luz del texto y de la finalidad de la citada Directiva, con el fin de obtener un resultado compatible con los objetivos que esta persigue”. Así, los jueces nacionales deben resolver conforme con los objetivos que las directivas persiguen.
Aplicada esta doctrina al caso que nos ocupa, en ningún caso los tribunales deben interpretar el Derecho interno de forma que el comportamiento del prestamista irresponsable sea incentivado que es lo que sucede cuando el juez nacional deniega la exoneración al deudor sobreendeudado en casos en los que el prestamista no ha cumplido su obligación legal de evaluar la solvencia. Por eso debe necesariamente conectarse el Derecho de la insolvencia con las normas de préstamo responsable, conexión que ya puso de relieve el Banco Mundial en su informe sobre insolvencia de persona natural: el riesgo de pérdida del derecho de crédito que la EPI implica supone un estímulo al préstamo y consumo responsables, algo vital para prevenir crisis financieras. Así lo expresa el BANCO MUNDIAL, al señalar que la posibilidad de que un deudor insolvente tenga acceso a un sistema de tratamiento de la insolvencia agudiza los incentivos de los acreedores para conceder crédito de manera responsable (2).
Como en la mayoría de los ordenamientos de nuestro entorno el deudor merecedor de la EPI debe ser de buena fe tal y como dispone el artículo 486 del Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC). Se exige que el deudor sea de buena fe, pero no se define en ninguna parte del articulado qué debe entenderse por buena fe. El artículo 487 establece una serie de excepciones a la obtención de la exoneración apreciable con carácter objetivo (comisión de determinados delitos, concurso culpable, sanciones por infracciones tributarias, etc.) por lo que el deudor es de buena fe si no concurre ninguna de las excepciones previstas en el artículo 487 TRLC. Todo ello en consonancia con la consideración de la exoneración como un derecho. Así lo establece la Directiva (UE) 2019/1023 de reestructuración e insolvencia de 20 de junio de 2019 (DRI) que se transpone en la ley española vigente. La EPI es un derecho que solo puede ser excepcionado si concurren las circunstancias que menciona el artículo 24 DRI.

“Bloquear la exoneración al deudor cuando el acreedor no ha evaluado la solvencia implica alimentar al prestamista irresponsable, incentivar lo que las directivas europeas quieren evitar que es el sobreendeudamiento que puede conducir a la insolvencia”

Especiales problemas de interpretación ha planteado una de dichas excepciones a la obtención de la EPI y que precisamente pone en conexión el Derecho de la insolvencia y el préstamo responsable. Me refiero a la regla contenida en el artículo 487.1.6.º TRLC que priva del derecho a la exoneración al deudor cuando haya proporcionado información falsa o engañosa o se haya comportado de forma temeraria o negligente al tiempo de contraer endeudamiento o de evacuar sus obligaciones, incluso sin que ello haya merecido sentencia de calificación del concurso como culpable.
El problema radica en determinar qué se entiende por endeudamiento irresponsable o más bien, cuándo se entiende que el deudor “se ha comportado de forma temeraria o negligente al contraer sus obligaciones”. Como ya he adelantado, el objetivo es evitar situaciones de riesgo moral de los deudores. Debe existir disciplina en el mercado de crédito y el Derecho de la insolvencia debe incentivarla. Por ello, no merece la EPI el deudor que recurre de forma irresponsable al mercado de crédito. El juzgador debe valorar por qué el deudor deviene insolvente, si lo ha sido por desgracias de la vida (paro, divorcio, enfermedad) como sucede en el sobreendeudamiento pasivo o, por el contrario, la insolvencia procede de un recurso excesivo al crédito. Obsérvese que no cabe confundir causa de la insolvencia con la causa del endeudamiento. El juzgador debe valorar la causa por la que el deudor incurre en incapacidad de pago, sin necesidad de entrar en los bienes y servicios para cuya obtención se ha endeudado. No es quien el juzgador para determinar si un determinado gasto era o no procedente. Lo importante es que el deudor podía asumir tal pasivo cuando se endeudó. Así, por ejemplo, si el concursado se endeudó para la compra de un coche de lujo y cuando lo hizo tenía capacidad de reembolso, nada de censurable hay en su actuación si, posteriormente, deviene en situación de insolvencia por circunstancias sobrevenidas. Es un caso de sobreendeudamiento pasivo que debe ser paliado por la EPI.
Sin embargo, sorprendentemente, en algunas resoluciones judiciales el juzgador entra a valorar el gasto concreto para el que el deudor se endeudó y si al juzgador no le parece un gasto necesario, se deniega la exoneración. E incluso se considera que la mera situación de sobreendeudamiento denota un comportamiento culpable del deudor y se deniega la exoneración y, por supuesto, se prescinde de la conducta del acreedor [(sentencias de la AP de León (sección 1ª) de 26 de octubre de 2023 y de 20 de octubre de 2023 y sentencia de la AP de Alicante (Sección 8ª) de 19 de julio de 2024].
El planteamiento es, a mi juicio, censurable y priva injustificadamente del derecho a la exoneración a los deudores que la norma pretende tutelar. Como con acierto se ha dicho en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) de 20 de septiembre de 2024 “una situación de sobreendeudamiento no permite presumir, sin otros datos, que ese sobreendeudamiento se alcanzó de forma temeraria. Si esto fuera así, toda situación de sobreendeudamiento sería siempre y en todo caso gravemente negligente y, en definitiva, culpable”.
El juzgador debe valorar en sede de exoneración la causa de la insolvencia, no del endeudamiento, y no cabe introducir convicciones personales del juez en la valoración de la procedencia o no del gasto, creando una inseguridad jurídica intolerable.
Cuando un deudor se ha sobreendeudado por medio de prestamistas profesionales es imperativo comprobar la actuación del acreedor porque, aunque sea reprochable la conducta del deudor, la normativa europea ordena sancionar al prestamista pues nadie se endeuda de manera irresponsable si no hay acreedor que concede el préstamo de forma irresponsable. Bloquear la exoneración al deudor cuando el acreedor no ha evaluado la solvencia implica alimentar al prestamista irresponsable, incentivar lo que las directivas europeas quieren evitar que es el sobreendeudamiento que puede conducir a la insolvencia. Y esto no lo pueden hacer los tribunales por más que según el criterio personal del juzgador sea el de sancionar al deudor. Resulta llamativo que en algunos tribunales españoles se prescinda de la regulación de préstamo responsable sin justificación alguna afirmándose que “el dato de que la entidad financiera no actuara correctamente no significa automáticamente que el comportamiento económico del concursado resulte diligente”. Se olvidan de que nadie se endeuda de manera irresponsable si no hay un prestamista que concede el préstamo.
La normativa sobre evaluación de la solvencia es un mecanismo de prevención del sobreendeudamiento privado y se viola cuando se permite al prestamista irresponsable oponerse a la exoneración. Cosa distinta, es que el deudor haya mentido sobre su situación patrimonial aportando información falsa sobre su solvencia. En tal caso, obviamente, procede denegar la exoneración.

“La normativa sobre evaluación de la solvencia es un mecanismo de prevención del sobreendeudamiento privado y se viola cuando se permite al prestamista irresponsable oponerse a la exoneración. Cosa distinta, es que el deudor haya mentido sobre su situación patrimonial aportando información falsa sobre su solvencia. En tal caso, obviamente, procede denegar la exoneración”

Conclusión
Para determinar si hubo endeudamiento irresponsable por parte del concursado hay que analizar las circunstancias del caso concreto y valorar en cada supuesto la situación del deudor y del acreedor, si está o no obligado legalmente a evaluar la solvencia con diligencia profesional, si pudo acceder a los datos de solvencia y si el deudor mintió sobre su situación patrimonial. Y todo ello al margen de en qué invirtió el deudor sus recursos. Entiendo que la autoridad judicial no debe entrar ahí porque la irresponsabilidad es del endeudamiento, no del gasto. Afortunadamente, este criterio se empieza a imponer en algunos juzgados como es el caso de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 5ª) de 17 de enero de 2024 que considera imprescindible valorar la conducta del acreedor.
De nuevo, en esta materia se evidencia la transversalidad del Derecho concursal. El juzgador debe tener presente no solo las reglas concursales, sino también las que disciplinan el mercado de crédito. El proceso concursal debe servir también para cumplir las normas sobe concesión responsable de crédito que no deben recibir respuesta solo del supervisor bancario puesto que precisamente su objetivo no es proteger la solvencia de las entidades, sino prevenir el sobreendeudamiento privado. Este enfoque debe tenerse en cuenta en sede concursal.

(1) “Retrato de la PYME”.
(2) Parr. 88.

Palabras clave: Exoneración del pasivo insatisfecho, Buena fe, Préstamo responsable, Insolvencia.
Keywords: Discharge, Good faith, Responsible lending, Insolvency.