Se presentó en mi notaría una viuda con dos hijos menores cuyo marido había fallecido sin testamento. Hicimos la declaración de herederos en la que figuraban ambos hijos como herederos y la viuda como legataria del usufructo viudal legal.

En la escritura de liquidación de gananciales y partición, el activo estaba formado por una vivienda ganancial y una cuenta corriente; y el pasivo, por la mitad del préstamo hipotecario con el que se financió la compra de la vivienda, en el que figuraba como codeudora la madre.
A la viuda, en pago de sus gananciales, se adjudicó la mitad del pleno dominio de la vivienda y la cuenta corriente; y en satisfacción de sus derechos sucesorios, el usufructo de una tercera parte de la mitad, de la vivienda y de la cuenta corriente.
A los dos hijos, en la partición de la herencia, se atribuyó por partes iguales, la otra mitad de la vivienda y de la cuenta corriente, sin perjuicio del usufructo legal de la madre. Asimismo, se les adjudicó, por mitad, la deuda que como prestatario correspondía a su padre en el préstamo hipotecario.
En la escritura intervino solamente la madre representando a sus hijos menores.
Presentada en el Registro de la Propiedad fue calificada negativamente, aduciéndose en la calificación que “se plantea conflicto de intereses entre la madre y los hijos, conflicto que exige la intervención en la presente partición en representación de los menores de defensor judicial a tal efecto nombrado, y su posterior aprobación judicial, salvo que se excluya en dicho nombramiento. Todo ello de conformidad art. 806 y ss CC, art. 163, art. 166 CC, art. 1060 CC, y doctrina de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública”.
Ante esta situación, me cogí los libros, me puse en contacto con la Biblioteca del Colegio Notarial de Madrid (templo del saber y de la buena atención) y preparé un elaborado recurso… que presenté… fuera de plazo.
Pero no desesperé, y aprovechando que había entrado en la plaza una nueva registradora, volví a presentar la escritura que… fue calificada igual… Otra vez, retomé el recursó que volví a pulir y lo presenté.
Se puede decir que tuve éxito porque a la vista del mismo, la registradora reconsideró su inicial posición y decidió inscribir, aunque me quedé con un regusto amargo porque después de lo que me había costado redactar el recurso me parecía interesante que la Dirección General lo resolviera, sobre todo, porque era un tema que se puede dar con relativa frecuencia y no había sido abordado directamente por el Órgano Directivo.

“El problema es si hay conflicto de intereses cuando un padre representa a un hijo menor en una herencia en la que se le adjudica la condición de prestatario, siendo el padre sobreviviente también codeudor”

A mi juicio, para resolver esta cuestión debemos delimitar en qué casos concurrirá un conflicto de intereses entre un hijo menor de edad y su madre que imponga la necesidad de que el primero sea representado por un defensor judicial; para después entrar a valorar si efectivamente esta situación está presente en el supuesto en que en la escritura de partición se asuma por el menor -representado por madre, también codeudora- la condición de deudor solidario del préstamo hipotecario en el que su causante era coprestatario.
Respecto al conflicto de intereses que puede concurrir entre los menores y los padres que les representen, nuestro Código Civil en su artículo 163 se limita a declarar que existirá “cuando en algún asunto el padre y la madre tengan un interés opuesto al de sus hijos no emancipados”. De estas breves palabras podemos deducir que el conflicto de intereses nunca puede ser general sino referido a un caso concreto y que no es suficiente con que los intereses del hijo y de su progenitor sean distintos, sino que -además- deben ser opuestos.
Por su parte, la jurisprudencia nos ofrece pistas para que podamos determinar cuándo, en un caso concreto, concurre conflicto de intereses, y así, la STS 17 de mayo de 2004 declara que “la situación de conflicto se identifica con supuestos en los que sea razonable entender que la defensa por los padres de sus propios intereses irá en detrimento de los de los hijos (SSTS 17 de enero y 5 de noviembre de 2003)”. Y en la misma línea la Resolución de la DGRN de 14 de mayo de 2010 dispone que “para determinar que existe conflicto de intereses deberá concluirse que es razonable entender que la satisfacción por los padres de sus propios intereses irá en detrimento de los de los hijos”.
Sin embargo, el que el hijo representado y el padre que le representan tengan intereses propios no implica que forzosamente deba intervenir un defensor judicial, ya que, como puntualiza la citada STS 17 de mayo de 2004, “es claro, por otro lado, que el que los intereses de padres e hijos sean distintos no implica necesariamente incompatibilidad, pues es posible que todos concurran y que resulte admisible una defensa conjunta”.
Además, tratándose del conflicto de intereses que puede acontecer como consecuencia de la partición de una herencia, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública ha concluido -entre otras, en su reciente Resolución de 5 de septiembre de 2023- que “para determinar cuándo concurre un conflicto de interés entre menores o personas con discapacidad y sus representantes legales lo que procede es atender ‘a diversos elementos de carácter objetivo que, en general, apuntan a la inexistencia de automatismo en las diversas fases de la adjudicación hereditaria, es decir en la confección del inventario, en la liquidación de las cargas y en la adjudicación de los bienes’. En este punto cabe decir que no hay automatismo cuando se toma una decisión que implica una elección que corresponde hacer al representado y lo hace por él su representante, que también tiene interés en la herencia. En tales casos hay objetivamente un conflicto de intereses y se necesita la intervención de un defensor judicial (arts. 163 y 1060 CC). Y este Centro Directivo afirmó que, al no crearse una situación de decisión que deba ser tomada por parte de los menores, no hay conflicto alguno, porque la única elección que ha sido tomada por la viuda lo ha sido en los términos ordenados en el testamento sin crear nueva situación”.

“Según la Dirección General la clave es que concurra identidad de aspiraciones más que conflicto de intereses”

En conclusión, del examen de la jurisprudencia y de la doctrina de la DGSJFP resulta que para que haya conflicto de intereses entre la madre y sus hijos menores por ésta representados será necesario que la madre y el hijo tengan intereses incompatibles -no siendo suficiente que sean meramente distintos-, entendiendo que son incompatibles cuando razonablemente se pueda entender que la defensa o la satisfacción por los padres de sus propios intereses irá en detrimento de los de los hijos; de manera que en el caso de una partición el progenitor representante no tendrá intereses incompatibles con sus hijos representados cuando en la correspondiente escritura se limite a consentir las diversas fases de la adjudicación hereditaria que se hayan determinado automáticamente, es decir, cuando el padre o la madre no tome en representación de sus hijos decisión alguna que implique una elección, en suma, cuando por su actuación no se cree una situación de decisión que deba ser tomada por parte de los menores.
Asimismo, la DGSJFP ha tratado en dos Resoluciones el problema del préstamo hipotecario en el que el padre era el único prestatario y en representación de sus hijos hipotecaba una finca que también pertenecía a los mismos, o del préstamo hipotecario en que por el mero consentimiento del padre se obligaban como hipotecantes y deudores solidarios tanto el padre como los hijos.
En la Resolución de 6 de julio de 1917 un padre hipotecaba una vivienda que le pertenecía en copropiedad con sus hijos por un préstamo que percibía el padre representante (que intervenía en su propio nombre y derecho como prestatario e hipotecante y en representación de sus hijos menores como hipotecantes), siendo la escritura calificada negativamente por el registrador de la propiedad de Pontevedra, entre cuyos defectos señaló la “falta de capacidad del padre para representar a sus hijos menores por la manifiesta incompatibilidad”.
Pues bien, la DGSJFP revoca la calificación al concluir “que habiéndose constituido la hipoteca en la escritura objeto del recurso sobre bienes, cuya propiedad corresponde por mitad y proindiviso a D. Perfecto Barciela y a sus siete hijos, seis de ellos menores de edad, por obligaciones que en el auto de aprobación judicial se estima en beneficio de los mismos menores, que deben ser afianzados con dicha hipoteca, no existe oposición alguna entre el padre y los hijos a quienes representan, antes bien, se advierte identidad de aspiraciones para ofrecer con el patrimonio común, un crédito real que asegura al Banco de España la efectividad de sus derechos y le permite dilatar el ejercicio de acciones procedentes de ellos”.
De manera que, a la vista de esta Resolución, la clave para poder admitir la constitución de dicha hipoteca era que “no existe oposición alguna entre el padre y los hijos a quienes representan, antes bien, se advierte identidad de aspiraciones”.

“El legislador, al admitir que los menores de edad puedan ser herederos, está aceptando que pasen a subrogarse -a pesar de ser menores- en las deudas de su causante”

Precisamente esa misma expresión es empleada por el recurrente en la más reciente Resolución de la DGRN de 14 de mayo de 2010, que declara “en el presente caso el recurrente alega que, al destinarse el importe del préstamo a la rehabilitación de la vivienda de la familia, existe ‘identidad de aspiraciones’ más que conflicto de intereses. Pero lo cierto es que esa finalidad y el destino del préstamo no resultan acreditados, pues en la escritura calificada se expresa únicamente que el préstamo ‘ha sido concedido con la finalidad rehabilitación de vivienda’, sin especificar si se trata o no de la vivienda habitual, por lo que no puede descartarse según el mismo título que la hipoteca favorezca únicamente a los prestatarios. Y no debe prejuzgarse en este expediente si quedaría excluido el conflicto de intereses, a los efectos de la cuestión debatida, por el mero hecho de la vinculación del préstamo hipotecario a la rehabilitación de la concreta vivienda referida”.
Por tanto, sería admisible que un padre hipotecara el pleno dominio de una vivienda que le perteneciera en copropiedad con sus hijos en garantía de un préstamo en el que él fuese el único deudor, o incluso además de vincular a sus hijos como hipotecantes les obligara como coprestatarios solidarios junto a él, siempre que el destino del préstamo implique “identidad de aspiraciones más que conflicto de intereses”; por lo que no existirá conflicto de intereses, y por ende, no se deberá nombrar un defensor judicial cuando la hipoteca favorezca a todos los coprestatarios y no solamente al padre representante.
Finalmente, debemos analizar cómo afecta la doctrina de la DGSJFP expuesta al caso concreto objeto del presente artículo.
A mi juicio, en la escritura de partición en la que se adjudique la condición de deudor al hijo-heredero, se puede sostener que hay identidad de aspiraciones y las hipotecas favorecen tanto a la representante como a los menores representados puesto que todos ellos son copropietarios de la vivienda hipotecada, y el préstamo hipotecario se empleó en financiar la adquisición de la vivienda que también es heredada por los hijos menores, que pasarán a ser copropietarios junto con su progenitor sobreviviente.
Pero incluso, aunque no creyéramos que esto es así, lo cierto es que la representación ejercida por el progenitor sobreviviente cumple con los presupuestos que la DGSJFP exige (entre otras en la reciente Resolución de 5 de septiembre de 2023) para concluir que no hay conflicto de intereses ni es necesario la concurrencia de un defensor judicial, puesto que la madre no toma en representación de sus hijos decisión alguna que implique una elección, ya que el que los herederos deban responder de una obligación de la que su causante era deudor, no procede de una decisión de su representante, sino que es una consecuencia que automáticamente deriva de la ley, ya que el artículo 1003 CC ordena que “por la aceptación pura y simple, o sin beneficio de inventario los herederos pasarán a responder personalmente de las deudas del causante”; incluso si el padre sobreviviente hubiera aceptado la herencia en representación de los menores a beneficio de inventario, igualmente los mismos sucederían a su causante en la posición de deudores (aunque limitada su responsabilidad a los bienes heredados).
De manera que el legislador, desde el momento que está admitiendo que los menores de edad puedan ser herederos, está aceptando que pasen a subrogarse -a pesar de ser menores- en las deudas de su causante.

“El heredero en cuanto tal -sea menor o mayor de edad- responde de las deudas del causante, por lo que la adjudicación de la misma en la partición no conlleva toma de decisión alguna por el representado, por lo que nunca pude implicar un conflicto de intereses”

De esta forma la partición no deja de ser en este punto redundante, ya que aunque nada dijera de los préstamos hipotecarios, los hijos -en cuanto herederos de su padre- fuese cual fuese la parte de la deuda que, vía asunción interna de deuda, se les adjudicara -e incluso aunque la madre hubiese asumido en la partición la totalidad de las deudas- pasarían a responder solidariamente de las mismas, ya que el artículo 1084 CC ordena que “hecha la partición, los acreedores podrán exigir el pago de sus deudas por entero de cualquiera de los herederos que no hubiere aceptado la herencia a beneficio de inventario, o hasta donde alcance su porción hereditaria, en el caso de haberla admitido con dicho beneficio”; y respecto a los préstamos hipotecarios que eran deudas gananciales (fueron contraídos por ambos cónyuges) ordena el artículo 1401 CC que “mientras no se hayan pagado por enero las deudas de la sociedad de gananciales, los acreedores conservarán sus créditos contra el cónyuge deudor”, resultando dichos deudores tanto la viuda como los herederos del causante por el hecho de serlo, solución por otro lado coherente con lo dispuesto en el artículo 1205 CC que no permite que sin el consentimiento del acreedor se cambie al deudor.
En fin, el que los hijos adquieran la condición de deudores en los préstamos hipotecarios que otorgó su causante, es un efecto tan automático y ajeno a la posibilidad de ser elegido por su madre que, incluso, este efecto se producirá aunque la madre no hubiera otorgado la escritura de partición, puesto que bastaría con que la madre hubiera aceptado en nombre de sus hijos la herencia -aceptación que además podría haber sido tácita- para que estos adquiriesen la cualidad de herederos y por tanto sucedieran al causante en la posición de coprestatario solidario.
Por último, en la escritura de partición, el progenitor sobreviviente en representación de los hijos asume la misma parte de la deuda derivadas de los préstamos hipotecarios que tenía su padre y causante, con lo que el mismo no solo no toma una decisión que pueda perjudicar a los representados -como sucedería si hubiese asumido en nombre de los hijos mayor porción en la deuda que la que tenía su causante- sino que incluso va más allá, y no toma decisión alguna, puesto que en realidad se limita a reproducir la participación que el causante tenía en los préstamos hipotecarios antes de haber fallecido, puesto que tanto antes como ahora, la participación en los deudas de cada coprestatario venía determinada por su participación en el dominio de las fincas hipotecadas en garantía de dichas deudas, toda vez que el artículo 393 CC ordena que “el concurso de los partícipes, tanto en las cargas, será proporcional a sus respectivas cuotas”.
En conclusión, a mi juicio, no es necesaria la intervención del defensor judicial puesto que tanto la adjudicación del activo como del pasivo que el progenitor sobreviviente (en representación de sus hijos y actuando en nombre propio) realiza en la escritura de partición se ajusta, como exige la doctrina de esta Dirección General, mecánicamente a lo dispuesto en la ley y, por tanto, sin que la representante legal de los menores pueda tomar por ellos elección alguna; por lo que, en fin, no existe una situación de decisión que la madre deba tomar por parte de los menores a quienes representa y por ende no es preceptiva la intervención de un defensor judicial que los represente.
Por último, una Resolución reciente de 16 de julio de 2025 admite que un padre en representación del hijo pueda, sin autorización judicial, en la escritura de partición adjudicar al mismo un inmueble gravado con un derecho real de hipoteca, puesto que “los padres, como representantes legales de sus hijos y administradores de sus bienes, pueden, sin autorización judicial, realizar actos de aplicación de dinero o capitales de los sometidos a su patria potestad en la adquisición de bienes inmuebles (art. 154.2.2 CC), aun cuando estos se hallen gravados”.

Palabras clave: Conflicto de intereses, Partición hereditaria, Representación de menores.
Keywords: Conflict of interest, Inheritance division, Representation of minors.