HACIENDA Y ESTADO DE DERECHO

Segunda instancia y derecho de reexamen
Que los jueces, como humanos que son, pueden equivocarse es una obviedad. Precisamente por ello los sistemas jurídicos de los Estados democráticos y de Derecho suelen establecer un sistema de recursos que ofrece a los justiciables la posibilidad de que un tribunal superior, con mayor garantía teórica de acierto técnico tanto en la estimación jurídica de los hechos como en la aplicación del Derecho, pueda revisar y corregir la conclusión judicial alcanzada en primera instancia.

Cuando los errores que puede cometer el juzgador afectan al ejercicio del ius puniendi, esa garantía se encuentra consagrada como un derecho fundamental del justiciable en los artículos 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 2.1 del Protocolo n.º 7 al Convenio Europeo de Derechos Humanos. Ambos textos reconocen, en términos prácticamente equivalentes, el derecho al reexamen de la condena y de la pena en materia penal. El primero dispone que “toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley”; el segundo que “toda persona declarada culpable de una infracción penal por un tribunal tendrá derecho a que la declaración de culpabilidad o la condena sea examinada por una jurisdicción superior”. Y para evitar que se hurte a los justiciables ese derecho fundamental con el solo expediente de tipificar la conducta y su sanción al margen de la ley penal, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su conocida como doctrina Engel (cfr., STEDH 8 de junio de 1976, Engels y otros c. Holanda), permite su invocación no solo ante manifestaciones del ius puniendi calificadas como penales por el propio Estado, sino también ante aquellas propias del derecho administrativo sancionador que, sea por la naturaleza de la infracción tipificada, sea por la gravedad de la sanción que se asocia a su comisión, revisten en esencia carácter penal.
Pero que la posibilidad de corregir un criterio judicial erróneo en la valoración de la prueba o en la aplicación del Derecho se haya elevado a categoría de derecho fundamental del justiciable ante manifestaciones del ius puniendi, no excluye que esa posibilidad de corrección sea deseable en cualquier materia susceptible de controversia.

La anomalía del orden contencioso-administrativo
El sistema de recursos del orden jurisdiccional civil en nuestro ordenamiento siempre estableció una segunda instancia.
En el orden jurisdiccional penal, nuestro sistema de recursos garantiza el derecho de reexamen desde la reforma iniciada por la Ley Orgánica 19/2003 y culminada por la Ley 15/2015. Antes de esa fecha, y como reacción a algunos dictámenes del Comité de Derechos Humanos de la ONU que apreciaron vulneración del artículo 14.1 del Pacto en algunos casos (dictámenes n.os 701/1996, de 20 de julio de 2000, Cesáreo Gómez Váquez; 986/2001, de 30 de julio de 2003, Joseph Serney; 1101/2002, de 1 de noviembre de 2004, Alba Cabriada; 1104/2002, de 29 de marzo de 2005, Martínez Fernández; 1095/2002, de 22 de julio de 2005, Gomáriz Valera; o 1332/2004, de 31 de octubre de 2006, García Sánchez y González Clares), el Tribunal Constitucional postuló “apurar las posibilidades del recurso de casación” (SSTC 140/1985, de 21 de octubre, FJ 2 o 70/2002, de 3 de abril, FJ 7) para que este recurso permitiera dar cauce al derecho de reexamen del fallo condenatorio y de la pena.
Por contraste, y pese a que la reciente Ley Orgánica 5/2024, de 11 de noviembre, del Derecho de Defensa, afirme en su artículo 3.3 que el derecho a la doble instancia reconocido en las causas penales resulta también de aplicación al procedimiento administrativo sancionador, lo cierto es que en el orden contencioso-administrativo no se ha articulado aún un sistema de recursos que permita de forma generalizada la revisión de posibles errores judiciales, ni siquiera cuando el acto administrativo es una sanción de carácter penal bajo la doctrina Engel.

El derecho de reexamen en el orden contencioso: ¿se están apurando las posibilidades que ofrece el vigente recurso de casación para darle cauce?
Como sucedió en su día en el orden penal, mientras nuestro legislador no se decida a impulsar una reforma del sistema de recursos en el orden contencioso-administrativo, el único remedio procesal que ofrece nuestro ordenamiento para garantizar ese derecho de reexamen es el recurso de casación. Pero el recurso de casación, sobre todo tras la reforma de la Ley Orgánica 7/2015, está puesto al servicio de una función nomofiláctica (ius constitutionis) que, por centrarse en cuestiones interpretativas relevantes para formar jurisprudencia, puede ser muy ajena al interés de los justiciables (ius litigatoris).
Se plantea entonces si nuestro recurso de casación permite garantizar de forma adecuada ese derecho de reexamen.

“Que la posibilidad de corregir un criterio judicial erróneo en la valoración de la prueba o en la aplicación del Derecho se haya elevado a categoría de derecho fundamental del justiciable ante manifestaciones del ius puniendi, no excluye que esa posibilidad de corrección sea deseable en cualquier materia susceptible de controversia”

Tras la condena del Tribunal Europeo de Derechos Humanos a España en un caso regido por el antiguo recurso de casación (STEDH de 30 de junio de 2020, Saquetti Iglesias c. España), el Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (SSTS 25 de noviembre de 2021, ROJ 4550/2021 y 4551/2021, y 20 de diciembre de 2021, ROJ 4883/2021) afirmó que ese derecho de reexamen puede hacerse efectivo mediante la interposición del recurso de casación, siempre que se facilite el acceso a la casación a quien vio desestimado -en única instancia y por un tribunal que no actuara como máximo órgano jurisdiccional- su recurso contra una sanción administrativa de carácter penal. Partiendo de que las causas de interés casacional objetivo habían sido calificadas como un numerus apertus (ATS 15 de marzo de 2017, rec. n.º 93/2017), parecía que el Pleno de la Sala Tercera configuraba el derecho al reexamen como una causa de interés casacional, si bien lo hizo con dos limitaciones y una carga: vedó el acceso a la casación no solo a las revisiones circunscritas a cuestiones de hecho sino también a las que suscitaran cuestiones jurídicas sobre las que existiera jurisprudencia que no necesitara ser aclarada, matizada o confirmada, e impuso al recurrente la obligación de justificar que la sanción revestía carácter penal.
En la práctica forense, sin embargo, la sección primera de la Sala Tercera viene rechazando que la invocación de esa doctrina, conocida como Saquetti, garantice el acceso a la casación si no se aprecia, pese al esfuerzo del recurrente en su exposición, el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. Considera así (cfr., ATS 9 de octubre de 2024, rec. n.º 5471/2024) que con el trámite de admisiones se da cumplimiento al derecho de reexamen y que no cabe admisión si no se aprecia interés casacional objetivo en las cuestiones interpretativas que afectan a las infracciones denunciadas por el recurrente. Quiere esto decir que, a diferencia de lo que postuló nuestro Tribunal Constitucional cuando la cuestión se suscitó en el orden penal y en contra de lo que una primera lectura de las Sentencias del Pleno de la Sala Tercera podría llevar a inferir, no se están apurando, en la práctica forense, las posibilidades de la casación para que el recurso de casación sea un remedio procesal que permita garantizar, siquiera en un número nutrido de casos, el derecho al reexamen.

El derecho de reexamen en el orden contencioso: ¿permite el vigente recurso de casación darle cauce?
Conviene recordar que, aunque el artículo 2.1 del Protocolo n.º 7 regula esencialmente aspectos institucionales, como la accesibilidad del tribunal de apelación o el alcance del control ejercido por dicho tribunal (SSTEDH 9 de febrero de 2018, Firat c. Greece, §37, 4 de junio de 2015, Ruslan Yakovenko c. Ucrania, §77; 30 de enero de 2015, Shvydka c. Ukraine, §49) y aunque, en principio, los estados disfrutan de un amplio margen para determinar cómo el derecho ha de ser ejercitado (STEDH Ruslan Yakovenko, §78), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por analogía con el derecho de acceso a un proceso justo del artículo 6.1 del Convenio (SSTEDH, Shvydka, §50), ha señalado que cualquier restricción en la ley nacional sobre ese derecho de reexamen ha de perseguir un objetivo legítimo y no infringir la misma esencia del derecho (SSTEDH 6 de diciembre de 2005, Gurepka c. Ucrania, §59; 15 de febrero de 2008, Galstyan c. Armenia, §125; Ruslan Yakovenko, §78; Shvydka, § 48; 25 de julio de 2017, Rostovtsev c. Ucrania, §27; 10 de abril de 2018, Tsvetkova and others c. Rusia, §186). Si la esencia del derecho de reexamen reside en la posibilidad de corregir o enmendar eventuales errores judiciales -“providing a possibility to put right any shortcomings at the trial or sentencing stages of proceedings once they have resulted in a conviction”, por decirlo en las palabras del propio Tribunal de Estrasburgo (Shvydka, §50)-, y si los derechos que el Convenio reconoce a los justiciables han de ser reales y efectivos y no meramente teóricos o ilusorios (Ruslan Yakovenko, §79; Shvydka c. Ukraine, §54) y esos derechos pueden verse vulnerados no solo por restricciones de derecho, sino también por las de hecho (SSTEDH 21 de febrero de 1975, Golder c. the United Kingdom, §26; Ruslan Yakovenko, §79), parece legítimo, a la vista de las dificultades de acceso (o admisión) del recurso y del alcance posible del reexamen una vez admitido, plantear algunas dudas sobre la aptitud que ofrece el vigente recurso de casación, en su regulación y en su aplicación forense, para garantizar el derecho al reexamen.

“Las razones para implantar la doble instancia en el orden contencioso-administrativo no se agotan en el cumplimiento de los tratados y convenios internacionales de los que España es parte, ni quedan relegadas a la materia sancionadora”

En cuanto a las dificultades de acceso, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que, para que no resulte vulnerado el derecho de reexamen, la admisión del recurso del justiciable ha de ser previsible (SSTEDH 23 de octubre de 1996, Levages Prestations Services c. France; Rostovtsev; y 19 de julio de 2011, Majski c. Croatia). A nuestro juicio, el cumplimiento de esta exigencia es dudoso en nuestro ordenamiento cuando la admisión se hace depender de una apreciación de la sección de admisiones -la de si el caso reviste o no interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia- que es esencialmente discrecional (cfr., SSTEDH Gurepka, §59; 2 de enero de 2013, Kakabadze and others c. Georgia, § 25).
Por otro lado, si cualquier restricción en el ejercicio del derecho ha de perseguir, para su validez, un objetivo legítimo y no infringir la misma esencia del derecho (SSTEDH Gurepka, §59; Galstyan c. Armenia, §125; Ruslan Yakovenko, §78; Shvydka, § 48; 25 de julio de 2017, Rostovtsev, §27; 10 de abril de 2018, Tsvetkova and others, §186), cabe plantear si imponer al recurrente la carga de acreditar suficientemente el carácter penal de la sanción es legítimo cuando se trata de infracciones -como las tributarias tipificadas en los artículos 191 y siguientes LGT que comparten con el tipo penal del artículo 305 CP tanto el alcance subjetivo de la norma como la finalidad y la clase e intereses protegidos en ella- de las que puede afirmarse que cumplen en abstracto, sin necesidad de justificación alguna en el caso concreto, el criterio Engel de la naturaleza de la sanción. Y ello porque, si los dos criterios decisivos en el test Engel -naturaleza de la infracción y gravedad de la sanción- son alternativos y no cumulativos (SSTEDH 23 de noviembre de 2006, Jussila c. Finlandia §§ 30-31 y 1 de junio de 2023, Grosam c. The Netherlands, § 113) y si el primero, una vez cumplido, se considera suficiente para atribuir carácter penal a la sanción (STEDH 21 de febrero de 1984, Öztürk v. Germany, § 53), parecería claro que esa carga que se impone al justiciable resulta, en esos casos, completamente innecesaria.
En cuanto al alcance de la revisión, la jurisprudencia europea ha dejado claro que la finalidad del derecho es ofrecer una oportunidad de corregir cualquier error o infracción en el juicio sobre la culpabilidad o en la imposición de la pena de procedimientos en los que se haya declarado a alguien culpable (Shvydka, § 50). También ha dicho que si el tribunal superior se ve privado de un rol efectivo en la revisión del juicio puede existir un problema en relación con el Convenio (STEDH 22 de octubre de 2022, Hewitson c. the United Kingdom). Por ello, la imposibilidad de revisar en casación la valoración de las pruebas que llevó a confirmar la culpabilidad podría hacer del recurso de casación un cauce procesal inidóneo para garantizar en todos los casos el derecho de reexamen.
Es posible que estas objeciones sobre la idoneidad de nuestro recurso de casación para dar satisfacción al derecho de reexamen sean despejadas pronto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pues el pasado 2025 se admitieron a trámite dos demandas -Caravella Invest, S.L. c. España, demanda n.º 3844/24 y J. Balasch c. España, demanda n.º 14202/24- que denunciaban justamente la vulneración del derecho de reexamen por la inadmisión de los recursos de casación preparados contra sentencias que confirmaban en única instancia sanciones tributarias graves.

Del necesario derecho al reexamen a la conveniente segunda instancia
Dicho esto, las razones para implantar la doble instancia en el orden contencioso-administrativo no se agotan en el cumplimiento de los tratados y convenios internacionales de los que España es parte, ni quedan relegadas a la materia sancionadora: se trata de establecer un sistema de recursos que permita a los justiciables que se ven afectados por una sentencia errónea corregir ese juicio sin necesidad de acudir a remedios procesales extraordinarios para enmendar lo que, a veces, son errores flagrantes que claman a la Justicia. El caso que dio lugar a la reciente condena a España en Latorre Atance c. España (STEDH 18 de diciembre de 2025) es buen ejemplo de esto que se quiere decir.
Habrá que seguir esperando a que nuestro Godot legislativo se avenga a introducir la segunda instancia como regla general también en el orden contencioso-administrativo para reforzar el ius litigatoris de quienes son objeto de actos administrativos -a veces mucho más aflictivos, en cuanto a la injerencia que suponen en el derecho de propiedad, que otros de carácter sancionador- sin sacrificar el ius constitutionis al que sirve el recurso de casación.
Mientras no sea así -mientras sigamos esperando a nuestro particular Godot- parece conveniente apurar las posibilidades que el recurso de casación ofrece… siquiera para remediar aquellos errores que suponen vulneración de derechos fundamentales (igualdad ante la ley, derecho de defensa, juicio equitativo, propiedad, etc.), sin obligar a los justiciables a acudir a remedios procesales tan extraordinarios en su configuración legal como improbables en su admisión.
Esa conveniencia de apurar las posibilidades del recurso de casación se convierte en necesidad cuando se trata de sanciones administrativas de carácter penal. Y el hecho de que aún no haya llegado Godot no parece motivo suficiente para sacrificar un ius litigatoris esencial en la realización de esa Justicia que consiste en dar a cada uno lo suyo en el altar de un ius constitutionis que, si se mira bien, en nada se ve damnificado por la ausencia de ese sacrificio.

Palabras clave: Derecho de reexamen, Error judicial, Segunda instancia.
Keywords: Right to review, Judicial error, Appeal.