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Por: EDUARDO HIJAS CID
Notario de Las Navas del Marqués (Ávila)


El concurso de acreedores produce una serie de efectos en las facultades de administración y disposición del concursado. Todas estas limitaciones, tal y como resulta del artículo 21 de la Ley Concursal, se originan en el momento en que se dicta el auto de declaración del concurso. Dicha situación ha planteado la cuestión de la validez de los negocios dispositivos otorgados antes de la citada declaración y su acceso al Registro de la Propiedad.

Debemos partir de la plena eficacia y acceso al Registro de estos negocios jurídicos porque, tal y como reconoció la RDGRN de 2 de noviembre de 2011, “todo acto o negocio jurídico llevado a cabo por el deudor con anterioridad estará, en principio, a salvo de las consecuencias jurídicas establecidas en el ordenamiento para los posteriores… ningún obstáculo existe para la inscripción de estos actos dispositivos… sin perjuicio del arrastre de la anotación del concurso a la inscripción que se practique”. ¿Es de aplicación este mismo criterio a los negocios concluidos en el periodo sospechoso? Durante el periodo proximum tempus decoctionis (aquél en el que el deudor ya se encuentra en estado de insolvencia, pero no ha sido declarado todavía en concurso) estas operaciones se encuentran bajo sospecha. Sin embargo, deben acceder al Registro, pues no corresponde al registrador apreciar el perjuicio para la masa activa del concurso; por tanto, son registrables, incluso aunque entren dentro de las presunciones de perjuicio patrimonial del artículo 71 de la Ley Concursal, sin perjuicio de que puedan ser a posteriori rescindidos por el juez del concurso.

"Los efectos de las limitaciones patrimoniales del concurso se originan desde su declaración y no antes, lo que confirma la DGRN"

Sentadas estas premisas ¿existe alguna especialidad para la escritura de hipoteca suscrita antes de la declaración del concurso, pero presentada después? Como aclara el catedrático Blasco Gascó, la equiparación es clara para el supuesto en que la prioridad registral la haya obtenido el acreedor hipotecario antes de la solicitud de la declaración de concurso. Pero podría ocurrir que sobrevenga la declaración del concurso entre la firma de la hipoteca y su presentación. Es más difícil en caso de que se presente telemáticamente, pero no es descartable (si se presenta tardíamente o cuando, por error como en la STS de 3 de junio de 2016, se envió la copia electrónica a un Registro que no correspondía). Esta problemática debemos analizarla desde una doble perspectiva:
- La eficacia y acceso al Registro de la escritura de hipoteca, sin intervención de la administración concursal, ni del juez del concurso.
- Y, de responder afirmativamente, la prelación de este crédito hipotecario en el procedimiento concursal.

"La hipoteca rezagada debe acceder al Registro, esté o no firmada dentro del periodo sospechoso"

En cuanto a la primera cuestión, debemos distinguir, con Jiménez París, dos tesis fundamentales en la calificación de la naturaleza jurídica de las limitaciones patrimoniales impuestas al concursado (esto es, la exigencia de la intervención o sustitución de la administración concursal y la necesaria autorización del juez del concurso, conforme a los arts. 40 y 43 de la Ley):
• La posición clásica (bajo la óptica de la regulación anterior del Código de Comercio) las entendía como una auténtica incapacidad de obrar.
• La posición moderna, hoy comúnmente admitida, conceptúa estas limitaciones como restricciones a la legitimación y poder de disposición sobre los bienes integrantes de la masa activa. El principal argumento a favor de esta postura es que el concurso (a diferencia de la incapacitación) no concluye con el fallecimiento del concursado, subsistiendo las limitaciones en el ulterior concurso de herencia ex art. 182 LC). Son, por tanto, limitaciones que recaen directamente sobre los bienes y derechos de la masa activa. Esta segunda tesis (que siguen Martínez Flórez y Jiménez París) las define como auténticas prohibiciones de disponer y administrar, si bien se discute si nos encontramos ante prohibiciones legales o judiciales de disponer. Parece más ajustada a derecho la posición de Jiménez París de calificarlas como judiciales, pues nacen del auto de declaración del concurso y el juez las establece en función de las necesidades de cada proceso, que determinarán la intensidad de los efectos sobre las facultades patrimoniales del deudor.

"Debemos rechazar las posturas que hablan de una mera promesa de constituir hipoteca. Estamos ante un auténtico ius ad rem, si se me permite la expresión y el Tribunal Supremo, en muchos pronunciamientos, opta por la protección de la expectativa de derecho real"

De este modo, si partimos de la postura clásica, la escritura de hipoteca firmada antes de la declaración del concurso no adolece de vicio alguno del consentimiento, pues es al tiempo de la firma de la escritura cuando debe apreciase la capacidad y, en dicho momento no ha recaído auto. El auto de declaración del concurso y su posterior inscripción no cierran el Registro y no pueden impedir la inscripción de la hipoteca.
Siguiendo la tesis de la prohibición judicial, Jiménez París sostiene -aunque alude a la hipoteca unilateral, lo hace extensivo a las demás- que no deben acceder al Registro, al menos, las hipotecas otorgadas en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración del concurso, haciendo una interpretación irrestricta de los artículos 17 LH, 145 RH -que vedan el Registro para todo título presentado con posterioridad a la anotación de la prohibición judicial de disponer- y 71 LC. De este modo, se evitaría al concurso la rescisión de estas hipotecas, pues la administración concursal y el juez del concurso no las autorizarían, por ser perjudiciales a la masa (según la autora, dificultan el convenio y el plan de liquidación). Argumenta también que la hipoteca es un derecho de constitución registral, siendo esta inscripción posterior a una anotación del concurso y que las hipotecas no pueden equipararse en cuanto a su registro a las transmisiones, dado que, en estas últimas, el bien no forma parte de la masa activa al declararse e inscribirse el concurso, mientras que en las primeras sí lo integra, por lo que se podría exigir la autorización del juez del concurso y la intervención de la administración concursal. Esto nos llevaría a una situación similar a la antigua quiebra y el derogado artículo 878 del Código de Comercio, donde sí tenía sentido que la DGRN (desde la R. de 7 de junio de 1920) sostuviera que la declaración de quiebra cerraba el Registro para los actos anteriores a dicha declaración, si se encuadraban dentro del periodo de retroacción de la quiebra, puesto que el derogado artículo 878 y su interpretación jurisprudencial tradicional los consideraba radicalmente nulos.

"Todos los autores parecen partir del principio general de que todos los requisitos formales de la constitución de las garantías deben cumplirse en fecha anterior a la declaración del concurso"

Con la Ley Concursal, y a pesar de la cuidada argumentación de Jiménez París, no puedo coincidir con la autora: no es labor del registrador calificar ex ante si el juez del concurso autorizaría determinada operación hipotecaria. Además, esta posición lleva a la injusticia de admitir el préstamo (e integrar lo prestado en la masa activa del concurso) y rechazar la garantía hipotecaria, cuando el acreedor no habría entregado el principal sin los importantes efectos de la hipoteca. Por otra parte, debemos reiterar que los efectos de las limitaciones patrimoniales del concurso se originan desde su declaración y no antes, lo que confirma la DGRN tanto en la mencionada R. de 2011, como, incluso, en los casos en que consta anotada previamente la negociación de un acuerdo extrajudicial de pagos (véase la R. de 22 de octubre de 2018). Coincido plenamente con ambos pronunciamientos: la hipoteca rezagada debe acceder al Registro, esté o no firmada dentro del periodo sospechoso.
Esta conclusión nos lleva al planteamiento de la segunda cuestión: ¿tendrá este crédito hipotecario privilegio especial en el concurso de acreedores? La doctrina (Pau Pedrón, Blasco Gascó y Jiménez París) parece unánime en negarle el privilegio del crédito hipotecario del artículo 90.1.1º LC. Se basan en los siguientes postulados:
1º La hipoteca es de inscripción constitutiva y, al no haberse inscrito al tiempo de la declaración del concurso, no puede gozar de la prelación real, por hallarse postergada a la anotación registral. Según Blasco Gascó, antes de la inscripción, lo único que tenemos es una promesa de hipoteca del artículo 1.862 CC, pero no un derecho real, por lo que no puede ser calificado como crédito privilegiado.
2º La regla general es el principio par conditio creditorum, lo que impone interpretar restrictivamente las normas excepcionales que imponen privilegios crediticios, ex artículo 4.2 CC. Este argumento vendría además reforzado por la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, que aclara: “el principio de igualdad de tratamiento de los acreedores ha de constituir la regla general del concurso y las excepciones han de ser muy contadas y siempre justificadas”; y por las últimas reformas de la Ley Concursal, que reducen las prerrogativas dentro del concurso de los acreedores privilegiados (vgr. en materia de ejecución separada o permitiendo ser arrastrados por determinados acuerdos mayoritarios en la fase de convenio o en los acuerdos de refinanciación).
3º Pau Pedrón también argumenta que un crédito que no era privilegiado antes de la declaración del concurso no puede convertirse en privilegiado por su inscripción durante el procedimiento concursal, esto es, no cabe la alteración de la clasificación de créditos establecida por la ley. Apoya este razonamiento en el artículo 100 apartado 3 de la Ley Concursal e interpreta que, en la citada R. de 2011, la DGRN llegó a la misma conclusión, aunque la expuso un tanto crípticamente, cuando dijo que la inscripción de la hipoteca rezagada se entiende sin perjuicio de las “consecuencias que en el desarrollo del procedimiento de ejecución de hipoteca tenga la existencia del procedimiento concursal”.

"No encuentro ningún artículo de la Ley Concursal que lo exija, a salvo el citado artículo 90.1.6, que impone la inscripción de la prenda sin desplazamiento 'antes de la declaración'. Si la norma lo hace en este caso y no establece la misma matización temporal en el 90.2, es porque aquélla es una excepción a la regla general"

Permítame el lector poner en tela de juicio esta postura. Considero que existen sólidos argumentos para atribuir el privilegio especial al acreedor hipotecario en el caso que nos ocupa:
1º Es cierto que, según la posición mayoritaria de la doctrina y la jurisprudencia, se considera a la hipoteca como de inscripción constitutiva, pero esta posición se está matizando y, cada vez se escuchan con más nitidez las voces que atribuyen importantes efectos a la escritura de hipoteca antes de su inscripción en el Registro de la Propiedad (recordemos la importante STS de 3 de junio de 2016, que acaba concediendo prioridad a una hipoteca, escriturada antes, pero inscrita con posterioridad a otra hipoteca, por falta de buena fe en el acreedor de este segundo préstamo hipotecario). Como pone de manifiesto nuestro compañero Valerio Pérez de Madrid Carreras, “con el otorgamiento de la escritura pública, ya existe en la vida jurídica tanto el contrato como el derecho real de hipoteca…pero no es un derecho real definitivo sino ‘en formación’”. Debemos rechazar, por tanto, las posturas que hablan de una mera promesa de constituir hipoteca. Estamos ante un auténtico ius ad rem, si se me permite la expresión y el Tribunal Supremo, en muchos pronunciamientos, opta por la protección de la expectativa de derecho real. La regulación de los créditos contingentes en la Ley Concursal, a la que aludiremos más adelante, es otra manifestación de este amparo.
2º A pesar del refuerzo del principio par conditio creditorum en la Ley Concursal y sus reformas, debemos seguir protegiendo a quien cumple los requisitos para adquirir la consideración de crédito privilegiado. Y este crédito hipotecario observa todos los requisitos, a excepción de la inscripción, con la que se cerrará el iter fundacional. Reúne todos los presupuestos personales (capacidad, legitimación, poder dispositivo, buena fe) que se apreciarán al tiempo de prestar el consentimiento (en este caso, con la firma de la escritura) y cumple uno de los requisitos formales -el otorgamiento de la escritura-. Está pendiente la inscripción y lo deseable es que tenga lugar antes de la anotación del concurso pero, si llega después, no debemos desproteger al acreedor hipotecario. El Alto Tribunal, en varias sentencias (SSTS 125/2008, de 22 de febrero, 650/2013, de 6 de noviembre y 186/2016, de 18 de marzo), insiste en proteger “la expectativa de adquisición ya transmitida, mientras el disponente tenía aún la libre disposición de su patrimonio”, para dar plena eficacia a la cesión o prenda de créditos futuros. En el primer caso, se atribuye al cesionario derecho de separación y en el caso de la prenda, concede al acreedor pignoraticio la consideración de crédito privilegiado. Estos razonamientos, referidos a la prenda o cesión de créditos, tienen un criterio trasplantable a la escritura de préstamo hipotecario que estamos tratando.
3º La referencia a la prenda de créditos futuros merece una mención aparte: la Ley Concursal, en el artículo 90.1.6, le atribuye privilegio especial, aunque el objeto de la garantía (los créditos futuros) no haya nacido todavía, siempre que el contrato o relación jurídica fuente de los mismos esté ya constituido al tiempo de la declaración del concurso. ¿Por qué negar este privilegio a una hipoteca escriturada antes de dicha declaración, donde se prestó un consentimiento completo y existe el objeto de la garantía?

"Por todo lo expuesto, me atrevo a disentir de la postura oficial en cuanto a la calificación de estos créditos en el concurso. Me temo que será un posicionamiento minoritario, sobre todo si prospera la redacción actual del artículo 271 del proyecto de texto refundido de la Ley Concursal, que (a mi juicio, excediendo los límites de la delegación) invierte los términos y convierte la excepción en regla general"

4º Todos los autores parecen partir del principio general de que todos los requisitos formales de la constitución de las garantías deben cumplirse en fecha anterior a la declaración del concurso. Sin embargo, el artículo 100 de la citada Ley, que invoca Pau Pedrón, no establece tal norma, limitándose a aclarar que el convenio que se alcance no podrá “alterar la clasificación de créditos establecida por la ley”. No encuentro ningún artículo de la Ley Concursal que lo exija, a salvo el citado artículo 90.1.6, que impone la inscripción de la prenda sin desplazamiento “antes de la declaración”. Si la norma lo hace en este caso y no establece la misma matización temporal en el 90.2, es porque aquélla es una excepción a la regla general y la inscripción previa a la declaración de concurso no es un requisito inexcusable en el caso de la hipoteca. Debemos poner el énfasis en la situación excepcional que se está regulando en el 90.1.6: créditos futuros, que van a nacer después de la declaración del concurso y que deberían ingresar en la masa activa sin gravamen pignoraticio por estar plenamente vigentes las limitaciones a las facultades del concursado, surgen a la vida jurídica sujetos a una prenda suscrita antes del concurso. Para este supuesto, está plenamente justificado que el legislador establezca requisitos adicionales. La hipoteca pendiente de inscripción no es equiparable.
5º Tampoco coincido con la interpretación que hace Pau Pedrón del inciso de la Resolución del año 2011. El Centro Directivo no alude a la ausencia de privilegio especial de estos créditos, sino que se limita a dejar a salvo las especialidades en la ejecución de la hipoteca (citando los arts. 56 y 57 LC, relativos a la posible paralización de la ejecución, cuando la garantía recaiga sobre bienes necesarios para la continuidad de la actividad profesional del concursado) y los derechos de impugnación por rescisión (arts. 71 y ss.), comunes a la hipoteca inscrita antes y después del concurso.
6º Cualquiera que sea la postura que se adopte, corresponde a la administración concursal la elaboración de la lista de acreedores (conforme al art. 86 de la Ley). Los acreedores disponen del plazo de un mes desde la publicación del concurso en el BOE, para la comunicación de sus créditos (art. 85), pudiendo comunicarse una hipoteca inscrita unos días después del auto de declaración de concurso, pero dentro del plazo de un mes.
7º Los artículos 86 y 87 LC aluden, directa o indirectamente, a una serie de créditos que por distintas causas (falta de liquidación de su importe, pendencia del cumplimiento de una condición suspensiva, existencia de un litigio afectante al crédito…) son calificados como contingentes. La ley, en estos casos, reconoce que “la confirmación del crédito contingente…otorgará a su titular la totalidad de los derechos concursales que correspondan a su cuantía y calificación”. Si adopta esta solución para créditos que podrían no llegar a nacer, declararse nulos o resolverse, con mucho mayor motivo debemos trasponer esta norma a los créditos hipotecarios escriturados antes e inscritos tras la declaración del concurso. Estos créditos están pendientes de un requisito (importante y constitutivo, desde luego), pero que podríamos calificar como un evento certus an et incertus quando: la hipoteca se va a inscribir (con las subsanaciones que sean precisas e incluso, de forma parcial, en algún caso), aunque ignoremos exactamente cuándo.

"Incluso en este caso, podría considerarse cumplido tal requisito si sostenemos, siguiendo a Valerio Pérez de Madrid y José-Ángel Martínez Sanchiz que, con la escritura, la hipoteca es ya oponible frente a los terceros que conozcan su existencia, exigiéndose la inscripción para la oponibilidad ante cualquier tercero"

Por todo lo expuesto, me atrevo a disentir de la postura oficial en cuanto a la calificación de estos créditos en el concurso. Me temo que será un posicionamiento minoritario, sobre todo si prospera la redacción actual del artículo 271 del proyecto de texto refundido de la Ley Concursal, que (a mi juicio, excediendo los límites de la delegación) invierte los términos y convierte la excepción en regla general e impone, para gozar de privilegio especial, la obligación de “tener constituida la garantía antes de la declaración de concurso con los requisitos y formalidades establecidos por la legislación específica para que sea oponible a terceros…” Incluso en este caso, podría considerarse cumplido tal requisito si sostenemos, siguiendo a Valerio Pérez de Madrid y José-Ángel Martínez Sanchiz que, con la escritura, la hipoteca es ya oponible frente a los terceros que conozcan su existencia, exigiéndose la inscripción para la oponibilidad ante cualquier tercero.
Se me preguntará si esta solución rige también para la hipoteca unilateral. Sin embargo, la especial naturaleza de esta figura merece un tratamiento aparte, que ocupará otro artículo posterior de esta revista.

Bibliografía
- “Hipoteca unilateral e inscripción de la declaración de concurso de acreedores”, por Jiménez París, Teresa-Asunción, en el número 737 de la Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, páginas 1999 y siguientes.
- Declaración de concurso e inscripción de la hipoteca unilateral por los acreedores, por Blasco Gascó, Francisco de P., Ed. Tirant lo Blanch.
- Procedimiento concursal y Registro de la Propiedad, publicado en la web www.notariosyregistradores.com, por Pau Pedrón, Antonio.
- La pretendida inscripción constitutiva de la hipoteca en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, conferencia pronunciada en el CNM por Pérez de Madrid Carreras, Valerio, el 15 de noviembre de 2018.

Palabras clave: Hipoteca rezagada, Concurso de acreedores, Prelación real.
Keywords: Lagged mortgage, Arrangement with creditors, Real Priority.

Resumen

Analizamos el supuesto de una escritura de hipoteca firmada antes de la declaración del concurso, pero presentada después en el Registro de la Propiedad, que suscita dos importantes cuestiones: en primer lugar, su eficacia e inscripción en dicho Registro, cuando consta previamente anotado el concurso; y, en segundo lugar, la categoría que corresponde a este crédito hipotecario en la prelación concursal. Nos inclinamos por su plena eficacia y por concederle privilegio especial, aunque parece que el reciente proyecto de texto refundido de la Ley Concursal exige la plena constitución en el momento previo a la declaración de concurso, lo que excede del tenor literal de la actual regulación. Se aborda esta cuestión respecto de la hipoteca ordinaria, pues la hipoteca unilateral, por su especial naturaleza, merece un tratamiento separado.


Abstract

This paper examines the situation arising from a mortgage deed signed before a declaration of bankruptcy, but subsequently presented to the Land Registry Office, which raises two important questions: first, its effectiveness and registration in the Land Registry, when the bankruptcy has been previously recorded; and second, the appropriate level of priority for this mortgage loan in the bankruptcy proceedings. We are in favour of it taking full effect and granting it a special privilege, although the recent draft of the revised text of the Bankruptcy Law appears to require full constitution prior to the declaration of bankruptcy, which exceeds the literal wording of the current legislation. This question is addressed considering ordinary mortgages, since unilateral mortgages warrant separate treatment due to their special status.

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