APOYO A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

Antecedentes de la figura
Hace más de veinte años que, por la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad, se abría por primera vez en la legislación nacional española la figura de la autotutela, por la que cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podría en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor (antiguo art. 223 CC). En un nuevo párrafo, de tres líneas, se establecía una nueva institución que se ha implantado en nuestro ordenamiento gracias a la labor desarrollada por los notarios que han ido puliendo su contenido y extensión.

Tras la promulgación de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, se ha dibujado de una forma más amplia y detallada la figura de la autocuratela, cambiando simplemente su denominación, pues por dicha ley la curatela se convierte en la medida de apoyo principal en nuestro ordenamiento.
En la actualidad, como sabemos, ya no se debe utilizar la expresión “capacidad de obrar” frente a la capacidad jurídica que tienen todas las personas desde su nacimiento, a la luz de la Convención de Naciones Unidas de 2006, y cuyo reflejo es la citada Ley española 8/2021, buscando asistir a la persona y no sustituirla. En este sentido, como consecuencia de la citada ley, se modificaron los artículos 271 a 274 del Código Civil, que versan exclusivamente, de forma más pormenorizada, sobre la autocuratela. A mi juicio, esta previsión legal es un acierto pleno como consecuencia del aumento de la esperanza de vida de la población, lo que conlleva, irremediablemente, un sobre-envejecimiento de las personas, conducentes a un considerable incremento de las patologías crónicas y degenerativas que, en muchas ocasiones, anulan la consciencia de los individuos y les incapacitan para valerse por sí mismas.

“Según la Estadística notarial, que proporciona el Consejo General del Notariado, en el año 2023 se otorgaron 3.140 escrituras de autocuratela”

Es significativo que, en España, según fuentes estadísticas en el año 2022, más de 800.000 personas padecían algún grado de Alzheimer, ampliándose dicha cifra a otras enfermedades degenerativas. Además, según la Estadística notarial, que proporciona el Consejo General del Notariado, en el año 2023, se otorgaron 3.140 escrituras de autocuratela, extremo que enfatiza que muchas personas están recurriendo a esta medida preventiva de sumo interés práctico y poco conocida en la población en general.
Nadie nos conoce como nosotros mismos, y esta verdad incuestionable es el fundamento sobre el que se sustenta la institución de la autocuratela, pues todos sabemos qué nos conviene en lo relativo a cuidados, qué tratamientos nos gustaría que se respetaran y quién queremos que nos atienda y cuide y, por otra parte, qué persona no deseamos bajo ningún concepto que se encargue de nuestra asistencia.

Capacidad jurídica para otorgar la escritura de autocuratela
Refiere el artículo 271 del Código Civil: “Cualquier persona mayor de edad o menor emancipada, en previsión de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultar el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, podrá proponer en escritura pública el nombramiento o la exclusión de una o varias personas determinadas para el ejercicio de la función de curador”. Es decir, se exige que el otorgante de la escritura sea mayor de edad o esté emancipado, teniendo este último facultades para otorgar dicha escritura, ya que el artículo 247 del Código Civil contiene una serie de limitaciones en la esfera patrimonial y no asistencial. Cualquier modificación, ampliación o revocación de la escritura de autocuratela deberá realizarse, necesariamente, en otra escritura y comunicarse al Registro Civil pertinente.

“Es evidente que la capacidad del otorgante debe ser plena, entendiendo por esta la capacidad para entender y ser entendido”

Este tipo de escritura se encuadra dentro de los actos personalísimos que deben ser ejercitados, únicamente, por el interesado, y por tal razón no sería posible el otorgamiento por apoderado.
Aunque algún autor sostiene la posibilidad del otorgamiento de la escritura por dos personas, como pueden ser cónyuges que se designan recíprocamente curador, por no prohibirlo expresamente la norma, en mi opinión tal opción no es aconsejable ni práctica. Este documento, personalísimo como hemos dicho, no puede depender de la voluntad de un tercero, por muy allegado que sea y que pueda condicionar la modificación o el devenir de las circunstancias sobrevenidas en la vida de las personas. A efectos de práctica notarial habría que hacer varias copias para remitir a los respectivos Registros Civiles donde hubieran nacido los otorgantes para su inscripción, que no tienen por qué ser coincidentes. Téngase en cuenta además que la escritura de autocuratela está tipificada en el arancel notarial como “documentos sin cuantía”, lo que supone que son de bajo coste. Por ello, se obtienen pocos beneficios en hacer un solo documento y no dos, como sería más idóneo realizar. Aquí, el cabal asesoramiento a los otorgantes por parte del notario público, cuya voluntad deberá indagar, interpretar y adecuar, ayudará enormemente.
Es evidente que la capacidad del otorgante debe ser plena, entendiendo por esta la capacidad para entender y ser entendido. En este sentido ¿podría otorgar la escritura de autocuratela una persona con discapacidad? La respuesta debe ser afirmativa si el interesado tuviese, a juicio del notario, capacidad suficiente para tal acto, de hecho, la evaluación in situ de dicha capacidad forma parte del control de legalidad que se impone al fedatario. A este respecto no podemos obviar el artículo 255 CC que a la expresión “previsión” añade la de “apreciación” que induce a suponer que el interesado puede ir observando personalmente los estragos de una enfermedad en su propia capacidad de actuación. Naturalmente, el interesado no debería contar con otras medidas de apoyo que prevean su protección como el guardador de hecho o tener designado judicialmente un curador.
La capacidad de actuación debe exigirse, igualmente, a las personas designadas para ocupar el cargo de curador.

“La redacción que haga el notario debe ser exhaustiva y ceñida a las singulares circunstancias de la persona necesitada de apoyo, hay que huir de los formularios”

Otros pactos de la escritura de autocuratela
El artículo 273 del Código Civil permite establecer sustitutos al curador nombrado. Tal opción es una buena medida que siempre se ha sugerido en los estudios notariales, pues si no se prevé, en el supuesto de imposibilidad del designado curador por cualquier circunstancia, el nombramiento efectuado quedaría ineficaz. También hay que aconsejar a los clientes el orden de sustitución de existir varios, porque si no, tendrá preferencia el consignado en primer lugar o en el documento posterior.
Una novedad muy interesante, por sus efectos prácticos, aunque en cierta manera rompe el carácter personalísimo de la designación de curador, viene regulada en el artículo 274 del Código Civil, que permite delegar “en el cónyuge o en otra persona la elección del curador de entre los relacionados en escritura pública por la persona interesada”. Es evidente que se busca que la persona de nuestra máxima confianza designe de entre el listado que el otorgante enumere en la escritura pública al curador más idóneo en el momento en que la persona pierda el control de su vida o precise ser asistida por un curador. Es cierto que lo ideal sería que tal delegación se realice en la propia escritura, aunque es factible realizar la delegación en otro instrumento público que deberá comunicarse al Registro Civil. Personalmente considero que es preferible, por los bajos costes arancelarios, hacer una nueva escritura que contenga la posibilidad de delegación.
Recordemos que la reforma de la repetida Ley 8/2021 ha suprimido la tradicional incapacitación judicial tradicional, sustituyéndola ahora por medidas de apoyo a las personas con discapacidad con el fin de capacitarlas, siendo la curatela el principal cargo tuitivo, que puede ser asistencial o representativo. A esta interesantísima posibilidad se refiere el artículo 277 CC al indicar que se puede proponer el nombramiento de más de un curador si la voluntad del individuo que necesita el apoyo lo justifican, y continúa expresando que “en particular, podrán separarse como cargos distintos los de curador de la persona y curador de los bienes”.
En el caso de designación de varios curadores, la autoridad judicial determinará el modo de funcionamiento y coordinación entre los mismos, eso sí, “respetando la voluntad de la persona que precisa el apoyo” (art. 277 CC), salvo que las disposiciones establecidas en el documento público, a juicio de dicha autoridad judicial, no sean adecuadas para prestar apoyo a la persona. En este sentido, la redacción que haga el notario debe ser exhaustiva y ceñida a las singulares circunstancias de la persona necesitada de apoyo. Hay que huir de los formularios tipos genéricos y hacer un traje a medida del individuo.

“Podrá fijar el otorgante que, para la realización de actos complejos, el curador actúe siempre con el previo asesoramiento de un profesional de su confianza”

Para ser curador también se precisa tener la aptitud necesaria para el desempeño de tal cargo. En definitiva, se exige cierta capacidad de gestión y, además, cierta experiencia psicológica y de vida que, en muchas ocasiones, no poseen los familiares más cercanos a la persona necesitada de apoyos.
Es factible que sean curadores las fundaciones y demás personas jurídicas sin ánimo de lucro (art. 275 CC). Hay que advertir al lector que el curador (sea persona física o jurídica), después de aceptar su cargo, asume una gran responsabilidad, pues debe responder ante la autoridad judicial por los daños que hubiese causado por su culpa o negligencia a la persona a la que preste apoyo; por ello, si al acto de otorgamiento de la escritura concurren los curadores propuestos, sería el momento idóneo para ilustrar a los mismos sobre el alcance del cargo.
Por otro lado, no podrán ser curadores: en primer lugar, el que el otorgante haya excluido expresamente en la escritura de autocuratela y las personas removidas del ejercicio de la patria potestad o de cualquier cargo tuitivo.
Se admite la posibilidad de que se otorgue la escritura para simplemente realizar una enumeración de las personas que, en ningún caso, desea el otorgante sean las que la autoridad judicial designe curadoras, no siendo necesario acreditar la enemistad.
¿Qué obligación adquiere el curador desde que toma posesión de su cargo? Mantener contacto personal con la persona a la que prestará apoyo para darle una asistencia debida respetando sus preferencias, sin sustituirla en ningún caso. A raíz de la pandemia de la Covid-19 todos hemos aprendido que se puede estar cerca de la gente sin convivir con éstas, a través de medios electrónicos, videoconferencias o por WhatsApp.
Establece el artículo 271 del Código Civil que, entre las disposiciones sobre el funcionamiento y contenido de la curatela que recoja la escritura, puede incluirse el “cuidado de su persona”, pudiendo, en consecuencia, elegir el lugar de residencia donde desea vivir la persona, dónde y con quién prefiere vivir, si opta por ingresar o no en una residencia, etc.
El curador representativo, que será el que se encargue de los aspectos patrimoniales de la persona, debe tener la aptitud y capacidad para gestionar de una forma adecuada el patrimonio de esta, pudiendo el interesado asignarle las facultades de administración y disposición, así como establecer las limitaciones que estime convenientes. Lógicamente, la actuación del curador representativo implica más riesgos para los bienes de la persona objeto de protección, y por eso determina el artículo 285 del Código Civil que estará obligado a hacer un inventario, aunque tal obligación puede dispensarse por el otorgante en la escritura. Del alcance y riesgos de tal dispensa debe ser advertido y asesorado el interesado por el notario autorizante.

“El notario y sus oficiales deben indagar, interpretar y adecuar la voluntad del otorgante para que sus gustos y preferencias queden plasmados adecuadamente en el instrumento público”

Asimismo, entre las disposiciones que puede fijar la persona que otorgue la escritura se encuentran las “medidas de vigilancia y control, así como proponer a las personas que hayan de llevarlas a cabo”. Es otra facultad muy oportuna. La designación de personas que fiscalicen la actuación de los curadores, que vigilen y controlen de forma regular todas las medidas que adopten, tanto en la esfera asistencial como patrimonial, con el fin de evitar abusos o influencias indebidas (art. 255 CC). Naturalmente, estos fiscalizadores deberán verificar cada cierto tiempo, que no debería ser muy prolongado, que la persona está siendo bien atendida y preguntarse: ¿tiene buena apariencia?, ¿está aseada?, ¿tiene su casa limpia y en buenas condiciones de habitabilidad?, ¿está bien alimentada?, ¿está cumpliendo los calendarios y citas periódicas a las que debe asistir?
Igualmente se podrá establecer en el documento notarial la actuación solidaria o mancomunada de los curadores, de ser varios. Incluso podrá fijar el otorgante que, para la realización de actos complejos, el curador actúe siempre con el previo asesoramiento de un profesional de su confianza (ej. abogado, economista, graduado social, etc.) experto en el asunto en cuestión.
Entre los pactos que puede contener la escritura se encuentra la retribución del curador, que está actualmente admitida por mor del artículo 281 CC. Entendemos que el otorgante podrá fijar el importe y la forma de recibir la retribución en la escritura pública.
Para que la autoridad judicial pueda tener en cuenta las preferencias de la persona interesada respecto al nombramiento de curador debe conocer la existencia de la escritura de nombramiento. Por este motivo, ordena el artículo 255 del Código Civil que el notario autorizante comunique, sin dilación -dice la norma-, al Registro Civil donde figure el nacimiento de la persona, la autorización de la escritura, con el fin de que la autoridad judicial, antes de realizar ningún nombramiento, consulte si existen o no medidas voluntarias de apoyo. Tal remisión se efectuará a través de remisión de copia autorizada electrónica donde el sistema de interconexión con los Registros Civiles funcione, pues en caso contrario la remisión se llevará a cabo mediante envío de copia autorizada en soporte papel.
Entre los efectos del otorgamiento de la escritura relativa a la designación de curador se encuentran que vinculará a la autoridad judicial, pues es el primer criterio de nombramiento establecido (art. 276 CC), salvo que concurran circunstancias especiales que no hagan idónea a la persona designada en su día, cuya resolución judicial contraria a lo previsto en la escritura deberá ser motivada, con el fin de evitar arbitrariedades.
Realmente, la escritura de autocuratela no es una más: juega un papel destacado en nuestro ordenamiento jurídico, y el notario y sus oficiales deben indagar, interpretar y adecuar la voluntad del otorgante para que sus gustos y preferencias queden plasmados adecuadamente en el instrumento público con el fin de garantizar la situación cuando precise de apoyos.

Palabras clave: Autocuratela, Medidas de apoyo, Escritura pública.
Keywords: Self-guardianship, Support measures, Public deed.