APOYO A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

Introducción
Parece que, a fuerza de insistir, en ocasiones, la casualidad hace converger las reflexiones teóricas y los cambios legislativos. Esto lo digo porque tuve la oportunidad de poder escribir para esta magnífica publicación un texto previo sobre el evidente divorcio entre la realidad fáctica y la regulación procesal que afectaba a la discapacidad y al proceso penal (1). Pues bien, al poco tiempo el legislador promulgó el Real Decreto-ley 9/2023 (RDL 9/2023, en adelante), de 19 de diciembre, donde, bajo un paraguas motivacional heterogéneo, se contempló, entre otras, la posición procesal de las personas con discapacidad tanto en el ámbito penal como civil.

Es curioso que la coartada sea la modernización de nuestro sistema de justicia, con la digitalización, buscando una mayor eficacia tecnológica, y que, precisamente, sea este recipiente el empleado para alojar algo tan sensible (2). Bajo el presupuesto antes apuntado, la norma repercute, aunque no exclusivamente, a través del derecho transitorio en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECRIM) y en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC). Sin entrar a valorar el empleo de este sistema, y saludando la pretensión, la necesidad de abordar el desafío nos venía impuesta por la mutación del régimen del sistema de apoyos que ya había operado la Ley 8/2021, de 2 de junio, una suerte de llamada de atención para no olvidarnos de aspectos capitales que colisionan, con cierta seriedad, con las garantías procesales del discapaz. Erradicar el paternalismo exigía concentrar los esfuerzos en un escenario distinto, avanzado y coherente con los nuevos tiempos, determinando una nueva fisonomía en su posición procesal civil o el derecho de defensa y la tutela que, en su calidad de perjudicado, podía necesitar en el ámbito penal. La imagen de una persona discapacitada como un sujeto pasivo, casi inerte, sin voluntad propia implicaba mirarse en un espejo antiguo cuyo cristal estaba empezando a resquebrajarse. Sin embargo, la reforma planteada ¿Es suficiente? Veamos.

“Cuando pensamos en el discapaz lo hacemos como el sujeto que ha sufrido el hecho y no como el que lo ha podido causar”

De la discapacidad y el proceso penal
El sistema, desgraciadamente, ha sido puesto a prueba de manera reciente con la muerte, dolorosa, de un menor en Toledo. El discapaz como investigado, y no como víctima, pasa al primer plano bajo una situación que exige hacer justicia con las herramientas de un Estado de Derecho sólido. Cobra especial trascendencia la necesidad de conocer, comprender y explicar los hechos para respetar el derecho de defensa lo que nos obliga a deslindar situaciones. Una cosa es ser perjudicado y otra investigado, sin olvidar la posibilidad de actuar como testigo. Pues bien, la reforma procesal penal del RDL 9/2023 impacta a través de los artículos 109 y 258 bis LECRIM lo que no parece, a priori, una regulación muy amplia dando, nuevamente, la sensación que cuando pensamos en el discapaz lo hacemos como el sujeto que ha sufrido el hecho y no como el que lo ha podido causar.
En este sentido, la regulación que contienen los dos preceptos anteriores se centra, fundamentalmente, en la necesidad de apoyos y ajustes con un “facilitador”, adecuar la comprensión de las comunicaciones y la posibilidad del acompañamiento por persona de su elección [art. 109. III. a), b), c) y d) LECRIM] y, específicamente, en el supuesto de la víctima discapaz que podrá ser interrogada en su lugar de residencia, salvo que el Juez estime necesaria su presencia física [art. 258 bis 3. a) LECRIM]. Sin embargo, pese a que tales prevenciones eran necesarias, no resuelven cuestiones capitales que surgen en el marco de una investigación delictiva, teniendo presente que los artículos 109 y 258 bis LECRIM se centran en la figura de la víctima, por tanto, cabe la duda de su aplicación al investigado (3), atendiendo al necesario despliegue de las garantías que, como una suerte de esqueleto, configuran anatómicamente el proceso penal (4).

“Sin negar el avance, la reforma se antoja, por el momento, insuficiente, probablemente porque la materia exige cambios más ambiciosos”

Conociendo la importancia que para todo sujeto pasivo -“sospechoso”- con discapacidad, sin necesidad de una declaración judicial previa que aborde la cuestión, tiene el derecho de defensa ya desde el momento del primer contacto con la Policía (5), no podemos limitar la remoción de obstáculos solamente a la víctima, pese al tenor del artículo 109 LECRIM, algo coherente, por otro lado, con los textos internacionales (6) para que el discapaz-investigado disponga del llamado “facilitador” desde un primer momento que le allane el camino de dificultades que tiene él con el procedimiento y la asistencia letrada, con el propio investigado, para que pueda desarrollar su defensa técnica limando las peculiaridades que las circunstancias imponen (7), y poder tener un acompañante. Por ello, lo primero de lo que hay que disponer es de una evaluación independiente (8), algo que la reforma no ha contemplado, y que permita a las fuerzas policiales -también a la autoridad judicial y a las partes- saber qué grado de “vulnerabilidad” presenta la persona sospechosa, algo extensivo a testigos y víctimas, para tomar las decisiones adecuadas, lo que exige un circuito de vasos comunicantes entre las diferentes Administraciones, entidades privadas y familias (9) que habilite una convergencia para actuar con absoluta pulcritud. De nada sirven todas las cautelas destinadas a allanar el tránsito procesal (apoyo, acompañamiento, asesoramiento o lenguaje accesible), si no hay ya, desde el primer momento, una intervención destinada a saber, por su propia situación, si determinadas diligencias de investigación se pueden practicar o no, o, si se practican, cómo hay que hacerlo y el riesgo de la irrepetibilidad que siempre se corre (10). Tras esa evaluación, de tener que verse constreñido a la práctica de actuaciones, deben desplegarse como expresión diáfana, y accesoria, del derecho de defensa las exigencias previstas en el artículo 109 LECRIM, en concordancia con los artículos 118 y 520 del mismo texto legal -o aplicando el artículo 7 bis LEC 1/2000 como supletorio-, o de lo contrario cabría la paradoja que un investigado-discapaz se encontraría discriminado frente a un discapaz-víctima, por tanto, el facilitador, el acompañante, los medios de comprensión y de explicación están al servicio del sospechoso con idéntica amplitud que si fuera víctima. Eso sí, no estaría de más un reconocimiento legislativo expreso (11).

“En el proceso penal no hay una regulación propia del derecho de defensa del discapaz-investigado ni de su posición como testigo”

De la discapacidad y el proceso civil
Las modificaciones que se operan en el proceso civil por el RDL 9/2023 y en la LEC 1/2000 con relación a la discapacidad, se puede limitar a la fisonomía propia que como parte tiene y a la forma en que participa en el proceso civil. La cuestión de la capacidad jurídica y capacidad de obrar se difumina, pues “toda persona” tiene, valga la redundancia, “personalidad procesal” de manera general sin referencia a un proceso concreto (12), pudiendo ejercer los actos procesales por sí misma, a través de la postulación técnica, pero que en el caso de los discapaces viene determinado por la posible existencia de un régimen de apoyos que no enerva su derecho a participar y para ello se diseña un sistema de remoción de obstáculos ex artículo 7 bis LEC mediante los ajustes personales (el facilitador y el acompañante sin perjuicio de los apoyos que tenga) y las adaptaciones materiales (la comunicación, es decir, entender y hacerse entender en un marco de interacción que le sea propicio) (13) que incluso puede acordar la autoridad judicial de oficio. Esto sirve en la doble condición de demandante o demandado, pero, también, si fuera testigo o perito, dado que la ley habla de la “participación” debiendo entender generosamente la amplitud del concepto. Es decir, la discapacidad no puede operar como elemento inhabilitante para poder actuar en el seno del proceso civil y en todo caso, de ser así, hay que desarrollar un escenario proclive a su intervención sostenida, algo por otro lado coherente, con la dimensión que exige el artículo 24 CE y el necesario acceso a la jurisdicción (STC 67/2010, de 18 de octubre, FJ 3).
La reforma, también, se ha centrado en la presencia física que, como regla general, se impone en la entrevista que por el juzgador se le haga al discapaz, salvo circunstancias apreciadas judicialmente o residencia en otro municipio [art. 129.2 bis a) y b) LEC], hecho que motivaría el uso de la videoconferencia (art. 137.3 bis LEC), herramienta destinada a facilitar su participación, a practicar en una oficina judicial, o en el lugar donde se encuentre, si bien estimo adecuado que debe hacerse siempre en sede judicial, con independencia de su posición geográfica, para una adecuada verificación de su situación, junto con el posible uso del soporte papel (art. 162.3 LEC), destinado a adverar la autenticidad documental, en los procedimientos de medidas judiciales de apoyo . Vemos, por tanto, retoques interesantes que sitúan al discapaz como un actor a tener en cuenta, coherente también con los textos internacionales, algo que, sin embargo, llega tardíamente y tras una primera zanja abierta por la Ley 8/2021 pero con el efecto arrastre del anterior régimen de incapacitación de la LEC.

“En el proceso civil no sabemos quién pagará al facilitador, cuestión sumamente espinosa que la reforma debía haber zanjado”

Epílogo: ¿es suficiente?

Sin negar el avance, la reforma se antoja, por el momento, insuficiente, probablemente porque la materia exige cambios más ambiciosos. En el proceso penal, no hay una regulación propia del derecho de defensa del discapaz-investigado ni de su posición como testigo, por cuanto, y lamento reiterarlo, se sigue pensando en la persona discapaz únicamente como víctima, lo que es importante pero no podemos olvidar, y solemos acordarnos cuando el sistema se ve comprimido por una realidad tozuda, que verlo sólo bajo ese prisma implica colmar vacíos de manera voluntarista. En el proceso civil, con una ley razonablemente moderna, se ha optado por una suerte de proclama general bajo el presupuesto de facilitar la “participación” del discapaz en su seno, lo que viene a aliviar en cierta manera la tensión del debate suscitado para el proceso penal, con el parapeto que supone, además, la Ley 8/2021. Sin embargo, todavía, y como botón de muestra, no sabemos quién pagará al facilitador, cuestión sumamente espinosa (14), que la reforma debía haber zanjado en un sentido u otro, si la persona o el erario público, asunto que amenaza con dejar en papel mojado los pasos dados. Esperemos que pronto podamos resolver ésta y otras incógnitas que por el momento quedan pendientes, eso sí, a no mucho tardar.

(1) Vid. ALFONSO RODRIGUEZ, Adriano J., “Ajustes al discapaz y proceso penal: Historia de un desencuentro”, Revista EL NOTARIO DEL SIGLO XXI, nº 112, noviembre-diciembre 2023, págs. 66-71.
(2) Señala la EM del RDL 9/2023 que “La transformación digital de la Justicia favorece y posibilita una Justicia más próxima y accesible, pero ello no es neutro desde el punto de vista social y económico, pudiendo identificarse, entre otros, un impacto de género, educativo, geográfico, económico, de edad, o por razón de discapacidad. Será necesario, pues, que, desde el mismo momento del diseño de los sistemas informáticos de Justicia, se aborde específicamente cuáles son, sobre quiénes se produce y por qué surge cada tipo de brecha, y, a través de este análisis, se dispongan los mecanismos necesarios para su eliminación o reducción”. La cursiva es mía.
(3) Hay menciones que son insuficientes en los arts. 118 y 520 LECRIM, piedras angulares del derecho de defensa para el investigado. Apenas la cuestión del lenguaje comprensible y la comunicación de la información en supuestos de “capacidad modificada judicialmente” a aquellos que cumplan funciones tutelares, recordando que éstas, en virtud de la Ley 8/2021, son excepcionales.
(4) Vid. las SSTC 135/1989, de 19 de julio, FJ 6; 108/1994, de 11 de abril, FJ 3; 31/1981, de 28 de julio; 229/1991, de 28 de noviembre, y 259/1994, 190/1994, de 20 de junio, FJ 2, 109/1986, de 24 de septiembre, FJ 1.
(5) No es menor el conjunto de actuaciones policiales que se pueden llevar a cabo en sede policial, cobrando singular relevancia el derecho de defensa como garantía fundamental. Vid. sobre este asunto, ALFONSO RODRÍGUEZ, Adriano J., “Diligencias de investigación policial y derecho de defensa”, Foro Galego. Revista Xurídica Xeral de Galicia, VIII Época, nº 214, 2023, págs. 83-122. Como ha señalado la STS 66/2020, 20 de febrero, Sala II FJ Único “En cuanto a la alegación de indefensión, al respecto esta Sala ha dicho (Cfr. SSTS 245/2012, de 27 de marzo; nº 485/2012, de 13 de junio; 27 de septiembre de 2011, nº 964/2011, que la tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE, se concibe con la negación de la expresada garantía SSTC 26/93 de 25.1 y 316/94 de 28.11)”.
(6) El Convenio de Nueva York de 13 de diciembre de 2006 es claro en su art. 13.1 “Los Estados Partes asegurarán que las personas con discapacidad tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones con las demás, incluso mediante ajustes de procedimiento y adecuados a la edad, para facilitar el desempeño de las funciones efectivas de esas personas como participantes directos e indirectos, incluida la declaración como testigos, en todos los procedimientos judiciales, con inclusión de la etapa de investigación y otras etapas preliminares”. La situación de discapacidad, no la condición que la acompañe (víctima, testigo o perjudicado), es lo relevante.
(7) Aunque es cierto que podría confluir, en mi opinión, la figura del letrado/a-facilitador/a sin problema alguno siempre que reúna formación específica para ello.
(8) Que pudiera ser una evaluación policial se ha planteado por algunos sectores. Cfr. ALAPAR, Guía de intervención policial con personas con discapacidad intelectual, Ministerio del Interior, Madrid, 2017, pág. 52. Sin embargo, lo razonable es que trate de un examen llevado a cabo por un profesional, que aun pudiendo ser de la Administración, debería de no tener interés directo en la investigación o instrucción judicial como un Médico-Forense, por el que parece inclinarse el ALECRIM 2020 en su art. 71 d). En este sentido, la Recomendación de la Comisión Europea de 27 de noviembre de 2013 señala “Las personas vulnerables deben ser identificadas y reconocidas como tales rápidamente. Los Estados miembros deben velar por que todas las autoridades competentes puedan recurrir a un reconocimiento médico efectuado por un experto independiente, con objeto de identificar a las personas vulnerables y determinar su grado de vulnerabilidad y sus necesidades específicas. Dicho experto podrá emitir un dictamen motivado sobre la conveniencia de las acciones adoptadas o previstas contra la persona vulnerable”.
(9) Cfr. FISCALIA GENERAL ESTADO, Memoria elevada al Gobierno de S.M. Presentada al inicio del año judicial por el Excmo. Sr. Fiscal General del Estado D. Álvaro García Ortiz, Fiscalía General del Estado, Madrid, 2022, pág. 1155.
(10) Y dado que se busca dar entrada a la digitalización, sería necesario documentar mediante una adecuada grabación en soporte adecuado todo lo llevado a cabo con ese investigado desde el momento de la intervención policial. Vid. la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del delito en su art. 26.1 a) que prevé “Las declaraciones recibidas durante la fase de investigación serán grabadas por medios audiovisuales...”. Sin embargo, se trataría de generalizar su uso y no sólo para la condición de víctima, también para la de investigado y testigo, fase policial incluida. Cfr. ALFONSO RODRIGUEZ, Adriano J., “El cómo frente al quién en la reforma de la instrucción penal: Diagnóstico y cambios”, Revista de Derecho UNED, núm. 33, 2024, pág. 224.
(11) Cfr. ALIA ROBLES, Avelina (coord.) con otros autores, “Avances y retos pendientes en el acceso a la justicia de las personas con discapacidad” en Miradas para una justicia sin barreras Homenaje a Ángeles de la Blanca García, Segarra Crespo, María José, Mayor Fernández, David (coord.), Ministerio Fiscal, 2023, nota (8), pág. 102. La autora ya lo planteó en sede de tramitación parlamentaria.
(12) Vid. MORENO CATENA, Víctor con CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín, Derecho Procesal Civil. Parte General, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2017, pág. 81.
(13) FERNÁNDEZ DE BUJÁN FERNÁNDEZ estima que “adaptación” y “ajuste” presentan idéntico significado. Vid. “Acceso a la justicia de las personas con discapacidad: La especial competencia del Letrado de la Administración de Justicia, conforme a la Ley 8/2021”, Revista Acta Judicial nº 9, enero-junio 2022, pág. 10. En mi opinión, sin embargo, creo que “ajuste” se puede emplear para los medios personales, mientras que “adaptación” nos serviría para referirnos a las cuestiones, puramente, de índole material.
(14) En este sentido, la EM de la Ley 8/2021, 2 de junio, de reforma del proceso y legislación civil señala “Adicionalmente, se menciona expresamente que se permitirá que la persona con discapacidad, si lo desea y a su costa, se valga de un profesional experto que a modo de facilitador realice tareas de adaptación y ajuste”. En contra, vid. DÍEZ RIAZA, Sara con otros autores, “Los ajustes del procedimiento en el proceso civil en la intervención como parte y como testigo de las personas con discapacidad” en Retos de la justicia civil indisponible: infancia, adolescencia y vulnerabilidad, CALAZA LÓPEZ, Sonia, PILLADO GONZÁLEZ, Esther (Dirs.), OTERO OTERO, Blanca, MUINELO COBO, José Carlos (Coords), Editorial Aranzadi, 2022, pág. 340; FERNÁNDEZ DE BUJÁN FERNÁNDEZ, “Acceso a la justicia de las personas… “, op. cit., págs. 14-15.

Palabras clave: Discapacidad, Proceso, Garantías, Participación.
Keywords: Disability, Procedure, Safeguards, Participation.