PACTOS ASISTENCIALES

Acogimiento familiar

Durante mucho tiempo la atención a las personas mayores, desde un punto de vista asistencial, se ha debatido entre la vida familiar y la institucionalización. Sin embargo, en los últimos tiempos se van proponiendo otras soluciones como son los sistemas de viviendas compartidas o las viviendas tuteladas y, sobre todo, las dirigidas a mantener a las personas en su propio hogar, a través de los mecanismos de atención a las familias cuidadoras, como son la teleasistencia, los servicios de ayuda a domicilio o los centros de día. Todo ello desde el reconocimiento del derecho de las personas mayores a llevar una vida digna e independiente, como proclama el artículo 25 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

El acogimiento familiar de mayores puede ser una opción, que tiene su origen en la iniciativa privada, para personas que, ya sea por soledad o por falta de autonomía, no pueden seguir viviendo de forma independiente y no encuentran una solución por otras vías, pues les permite vivir en su propio domicilio o, cuando no sea posible, al menos evita el desarraigo de su entorno y atiende a las necesidades de vivienda, asistencia y cuidado de las personas de mayor edad, excluyendo la soledad y la institucionalización no deseadas. Ofrece una vía intermedia, distinta de la asistencia social o de los servicios sociales que tienen su base en al artículo 50 de nuestra Carta Magna, para mantener un entorno afectivo, una atención personalizada en función de las necesidades de cada persona, y cierta autonomía vital para quienes no quieren o no pueden continuar residiendo en su propia vivienda o con familiares directos, pero tampoco quieren ingresar en una residencia, de acuerdo con la convicción generalizada de que la permanencia en un entorno familiar, incluso si no es el natural, resulta más beneficiosa, y de acuerdo con la voluntad mayoritaria de nuestros mayores según puso de manifiesto el Marco de actuación para las personas mayores, aprobado por el Pleno del Consejo Estatal de Personas Mayores, el 8 de octubre de 2014. Las personas quieren envejecer en su casa, pero uno de los principales inconvenientes con los que se encuentran es la soledad no deseada, que puede conllevar numerosos problemas cuando la persona padece algún tipo de enfermedad y le puede situar en una situación de riesgo.

“El acogimiento familiar de mayores puede ser una opción, que tiene su origen en la iniciativa privada, para personas que, ya sea por soledad o por falta de autonomía, no pueden seguir viviendo de forma independiente, excluyendo la soledad y la institucionalización no deseadas. Ofrece una vía intermedia, distinta de la asistencia social o de los servicios sociales que tienen su base en al artículo 50 de nuestra Carta Magna”

El acogimiento familiar de personas mayores genera una situación de convivencia en la que la persona o personas acogedoras no están unidas por relación de parentesco ni afectiva de pareja con la persona mayor acogida.
Su finalidad es fundamentalmente tuitiva, destinada a proporcionar un hogar, no solo un alojamiento, además de asistencia y cuidado, en situación de salud o enfermedad, conjuntamente, por tanto con su integración familiar.
El Derecho debe dar respuesta a los retos que plantea el gran cambio demográfico al que asistimos, motivado principalmente por dos factores: el incremento de la esperanza de vida y las bajas tasas de natalidad que provocan un envejecimiento (1) paulatino, pero constante, de la población española.
Con arreglo al estudio demográfico de Eurostat publicado el 15 de febrero de este año, la media de edad en la Unión Europea ha aumentado en una década 2,3 años, y en cinco países el aumento fue aún mayor. Es el caso de nuestro país, de Grecia, Eslovaquia o Italia, donde el aumento ha sido de cuatro años, en Portugal se ha llegado casi a los cuatro años y medio (2), de igual modo lo ha hecho la esperanza media de vida con salud, es decir, se ha producido un aumento considerable de la calidad de vida.
Correlativamente, según datos del Instituto Nacional de Estadística los nacimientos se redujeron un 2,4% durante el año 2022 (3) y el número medio de hijos por mujer bajó hasta 1,16. El número de defunciones aumentó un 3,0% respecto al año anterior (4).
Pero este no es fenómeno exclusivamente español. El 14 de diciembre de 2023 la Oficina de Ciencia y Tecnología del Congreso de los Diputados (Oficina C) ha publicado el informe “Envejecimiento y bienestar. Una radiografía de las personas mayores”, según el cual España es el cuarto país de la Unión Europea con mayor número de personas mayores, por detrás de Alemania, Francia e Italia. La baja fecundidad, sumada al aumento de la longevidad, provoca que la pirámide poblacional se invierta, con menos jóvenes y más personas mayores. Actualmente el 20,1% de la población española tiene más de 65 años, proporción que se sitúa ligeramente por debajo de la media europea (21,1%), por detrás de países como Italia, Portugal y Finlandia, que encabezan la clasificación. Aunque las inmigraciones compensan el crecimiento negativo de la población, si se mantienen las previsiones demográficas se prevé que en 2050 la población mayor de 65 años suponga un 30,4% del total.

“El acogimiento familiar de personas mayores genera una situación de convivencia en la que la persona o personas acogedoras no están unidas por relación de parentesco ni afectiva de pareja con la persona mayor acogida”

A la hora de dar respuesta a los desafíos que plantea el envejecimiento de la población debe tenerse muy presente que el grupo de mayores incluye personas de varias generaciones con edades distribuidas en décadas distintas. Se trata de una población heterogénea y dinámica cuyas necesidades y capacidades cambian con el paso del tiempo.
La edad per se no es determinante de vulnerabilidad (5), recordemos como MARCO TULIO CICERÓN explicaba en su tratado sobre la vejez que “a cada fase de la vida se le da su propia oportunidad, y así la debilidad de los niños, la arrogancia de los jóvenes, la seriedad de la edad adulta y la madurez de la vejez tienen algo de natural, que debe tomarse a su debido tiempo”, y añadía “sólo así es honesta la vejez, defendiéndose ella misma, reteniendo su derecho y no sometiéndose a nadie, manteniendo hasta el último suspiro el poder sobre los suyos” (6).
La vejez conlleva una disminución de las capacidades corporales o materiales, pero también supone necesariamente una evolución intelectual y espiritual.
Son circunstancias como la soledad, el aislamiento, la discriminación por edad (edadismo), o la brecha digital, que dificultan la participación de los mayores en sociedad, las que pueden llevar a la persona mayor a una situación de vulnerabilidad “construida” que se genera cuando nuestra vulnerabilidad existencial e inevitable no es atendida, en palabras de BELLVER CAPELLA (7).
La vejez, al igual que la infancia, forma parte de nuestro ciclo vital y es consustancial al hecho de ser persona. Nos guste o no debemos tomar conciencia de la finitud y contingencia de la vida, “la mortalidad se presenta incluso como una de las características que, en nuestro caso, definen la individuación” nos dice BOSSI (8), y de nuestra propia vulnerabilidad, independientemente de nuestra edad.
A la longevidad hay que añadir cambios sociológicos, como la incorporación de las mujeres a las estructuras de producción y su participación en todos los ámbitos de la vida social, económica y política, que ha ido transformando, no sólo su función dentro de la familia tradicional, sino la idea misma de esta.
En un pasado no tan lejano, la comunidad familiar estaba integrada por la que se ha dado en denominar “familia amplia”, compuesta por varias generaciones que convivían bajo un mismo techo. Actualmente no es esta la tipología de familia imperante, se ha generado una nuclearización de la familia, reducida ahora a los progenitores y sus descendientes o a unidades monoparentales, lo que no ha significado, al menos en España, un correlativo debilitamiento funcional ni afectivo de la institución familiar, que sigue siendo valorada por encima de cualquier otro grupo humano.
Sin embargo, los jóvenes de hoy, como consecuencia de los cambios demográficos, cuando alcancen la vejez contarán con pocos hermanos (o ninguno) y con pocos hijos (o ninguno), lo que conlleva que el aislamiento y la soledad no deseada sean uno de los grandes problemas de los que podemos calificar como “mayores del siglo XXI”, sin olvidar que la soledad no es un sentimiento exclusivo de los mayores, también lo sienten los jóvenes, y que no es consecuencia necesaria de vivir solo, también se acusa por los que viven en instituciones.
Los datos apuntan a que el aislamiento social y la soledad aumentan el riesgo de padecer enfermedades cardiovasculares, problemas de salud mental e incluso aumentan el riesgo de mortalidad si no se mantienen conexiones con los amigos y familiares más cercanos de manera periódica.

“A la hora de dar respuesta a los desafíos que plantea el envejecimiento de la población, debe tenerse muy presente que el grupo de mayores incluye personas de varias generaciones con edades distribuidas en décadas distintas. Se trata de una población heterogénea y dinámica cuyas necesidades y capacidades cambian con el paso del tiempo”

Para abordar este problema tanto Reino Unido como en su día Japón crearon Ministerios para la Soledad. En Francia, la iniciativa Mona Lisa (Movilización Nacional contra el Aislamiento de los Mayores) implica a distintas capas sociales con este objetivo. En España, el Ministerio de Derechos Sociales y Agenda 2030 trabaja desde 2021 en una Estrategia Nacional contra la Soledad No Deseada. Por su parte, la Fundación ONCE ha puesto en marcha el Observatorio Estatal de la Soledad No Deseada. También existen estrategias a nivel autonómico y planes municipales para luchar contra este fenómeno. El Ayuntamiento de Madrid dispone de programas pioneros de Inteligencia Artificial para detectar la soledad no deseada. Del programa municipal bautizado como Paloma ha resultado que una de cada tres personas encuestadas, todas mayores de 75 años, ha expresado sentirse sola (9).
Es decir, que, si bien la longevidad es uno de los grandes logros de la humanidad, la mayor esperanza de vida es aceptada por todos como un indicador del progreso y del bienestar de la sociedad, el envejecimiento de la población, que conlleva multitud de efectos, biomédicos, éticos, sociales, económicos, políticos, sociológicos, plantea grandes retos a nivel personal y social, y el acogimiento familiar de personas mayores puede dar respuesta a algunos de esos retos. Sin embargo, como negocio jurídico de Derecho de familia carece de regulación.
La primera norma que se dictó en España sobre acogimiento familiar de personas mayores, de naturaleza reglamentaria, fue el Decreto Foral de la Diputación de Guipúzcoa sobre acogimiento familiar de ancianos, de 14 de noviembre de 1989, en desarrollo de la Ley del País Vasco 6/1982, de 20 de mayo, sobre Servicios Sociales, que hacía referencia a la necesidad de potenciarlo como alternativa al ingreso de las personas mayores en residencias geriátricas.
Posteriormente, con base en el artículo 148.1.20ª CE lo regularon algunas Comunidades Autónomas.
Solo la derogada Ley 22/2000, de 29 de diciembre, de Acogida de Personas Mayores, aprobada por la Generalidad de Cataluña; y la Ley Foral 34/2002, de 10 de diciembre, de acogimiento familiar de personas mayores, de Navarra, atendieron a la regulación de la convivencia que se constituye entre acogedores y acogidos. En la actualidad solo Navarra ofrece hoy cierta regulación jurídico-civil de la figura, aunque lo concibe como un servicio social de responsabilidad pública (vid. art. 5).

“La contraprestación a favor del acogedor no integra necesariamente el acogimiento, ni necesariamente debe tener un contenido económico, puede que ni siquiera exista, basta con que ambas partes compartan el trabajo, o que una de ellas aporte la vivienda y la otra asuma las tareas domésticas”

La derogación de la Ley 22/200 por la disposición derogatoria de la Ley 3/2017, de 15 de febrero, del libro sexto del Código Civil de Cataluña, relativo a las obligaciones y los contratos, y de modificación de los libros primero, segundo, tercero, cuarto y quinto, parte de un error por considerar, como declara el Preámbulo, “que el pacto de acogida, aparte de cuestiones dudosas relativas a su naturaleza onerosa y aleatoria, además de efectos sucesorios, no haya tenido un arraigo práctico, han permitido prescindir de la tipificación de dicho pacto de acogida”. Sin embargo, no debemos lamentar su derogación. Uno de los errores en que incurría la Ley derogada y que quizá explica que “no haya tenido arraigo histórico” fue el reconocimiento a favor de la persona acogedora de derechos sucesorios en la herencia tanto testada como intestada de la persona acogida, que puede dar lugar a resultados injustos en el caso de que los acogedores hagan imposible la convivencia con el acogido y nadie lo sepa, además de la configuración del acogimiento como un negocio necesariamente remunerado, cuando la contraprestación a favor del acogedor no integra necesariamente el acogimiento, ni necesariamente debe tener un contenido económico, puede que ni siquiera exista, basta con que ambas partes compartan el trabajo, o que una de ellas aporte la vivienda y la otra asuma las tareas domésticas, al modo como describía JOAQUÍN COSTA una de las modalidades más sencilla y característica de la dación personal, antecedente histórico del acogimiento de personas mayores (10).
Además, el acogimiento familiar de personas mayores, al igual que el de menores, aunque los acogedores traten al acogido “como si fuera de la familia”, no genera relaciones de parentesco, por tanto, no pueden surgir derechos sucesorios ni las obligaciones recíprocas de dar alimentos. Si no se ha pactado expresamente la prestación alimentaria no es esencial en el acogimiento familiar, las partes pueden prescindir de tal función y pactar un acogimiento con una función exclusivamente asistencial.

“El acogimiento familiar de personas mayores no genera relaciones de parentesco, por tanto, no pueden surgir derechos sucesorios ni las obligaciones recíprocas de dar alimentos. Si no se ha pactado expresamente la prestación alimentaria no es esencial en el acogimiento familiar”

En la actualidad, aunque no existen datos, se estima que este recurso es una realidad, tanto en ámbitos rurales como urbanos, como declaraba la Exposición de Motivos de la Ley Foral 34/2002, y en el ámbito internacional la tradición de acoger a personas mayores en el entorno familiar está presente desde el Decreto de 2 de septiembre de 1954, en Francia, Código de la Familia y de la Ayuda Social, así como en otros países como Reino Unido, Estados Unidos o Canadá, entre otros.
La falta de regulación en España no debe ser un impedimento para llevar a la práctica el acogimiento de personas mayores como solución a la soledad no deseada de nuestros mayores y, en la mayor parte de los supuestos en que la persona mayor es propietaria de la vivienda en la que se desarrollará la convivencia, al problema del acceso a la vivienda para el acogedor.
Sin embargo, el interés protegido, y las consecuencias sobre todo personales, y también patrimoniales, que se derivan del acogimiento hacen necesario el control por parte del Estado que queda garantizado con la intervención notarial, de tal modo que el acogimiento de personas mayores debe constituirse en escritura pública. Así lo exigía el artículo 4 de la Ley 22/2000 y lo exige el artículo 9 de la Ley 34/2002, requisito de forma que se califica por los autores (11) de forma ad solemnitatem.
La intervención notarial garantiza la identidad de las partes; su capacidad jurídica o discernimiento con, en su caso, los apoyos pertinentes incluso el institucional del notario de conformidad con la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica; que el consentimiento ha sido libremente prestado evitando captaciones de voluntad; y que acogido y acogedor han recibido el oportuno asesoramiento, notarial y, por ello, imparcial (vid. arts. 1 y 147 RN).
Tal exigencia de forma es, además, congruente con la naturaleza jurídica del acogimiento de personas mayores como negocio jurídico familiar, respecto al que DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN pone de manifiesto que se presenta como un negocio eminentemente formal, hasta tal punto que cabría hablar de un principio de solemnidad frente al principio de libertad de forma que domina el resto del Derecho privado (12).

“La falta de regulación en España no debe ser un impedimento para llevar a la práctica el acogimiento de personas mayores como solución a la soledad no deseada de nuestros mayores y, en la mayor parte de los supuestos en que la persona mayor es propietaria de la vivienda en la que se desarrollará la convivencia, al problema del acceso a la vivienda para el acogedor”

PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS también califica a los negocios jurídicos de Derecho de familia como negocios de carácter formal y solemne (13).
La escritura de constitución del acogimiento habrá de fijar claramente los acuerdos alcanzados por las partes, teniendo en cuenta que es un acogimiento mutuo; la determinación de la vivienda en la que se va a desarrollar la convivencia; la obligación de la persona acogedora de prestar asistencia de todo tipo a la persona acogida, para el logro de las mayores cotas posibles de bienestar personal, atendidos los principios de libre desarrollo de la personalidad y al respeto a la dignidad de la persona reconocidos en el artículo 10 de nuestra Carta Magna; la duración; las causas de extinción y sus efectos; y las demás circunstancias a las que ya he hecho referencia en la conferencia que impartí en la Academia Matritense del Notariado (14) y que están también reflejadas en el número anterior de esta Revista (15).
Los notarios al autorizar escrituras de acogimiento familiar de personas mayores seguiremos nuestra tradición, a la que hizo referencia CASTÁN TOBEÑAS al señalar que “la labor notarial sirve de valiosa ayuda a la legislación misma, ya que legislador no puede desentenderse de la orientación que marquen en cada momento los actos notariales, en los cuales habrá de ver el reflejo y la expresión más directos y fieles del sentir jurídico de la colectividad social” (16).
No olvidemos que al igual que otras instituciones, el contrato de alimentos, también con finalidad asistencial, ya estaba recogido en los protocolos notariales antes de su regulación por el Código Civil.

(1) Debe distinguirse entre longevidad y envejecimiento que viene determinado, además, por la baja natalidad.
(2) https://ec.europa.eu/eurostat/statistics-explained/index.php?title=Population_structure_and_ageing&stable=1.
(3) Últimos datos publicados hasta el momento.
(4) https://www.ine.es/dyngs/INEbase/es/operacion.htm?c=Estadistica_C&cid=1254736177003&menu=ultiDatos&idp=1254735573002.
(5) No me estoy refiriendo a personas mayores altamente dependientes que tienes necesidades que requieren respuestas específicas.
(6) Sobre la vejez, traducción de M.ª Esperanza Torrego Salcedo, Alianza editorial, Madrid, 2023, págs. 74, 75 y 77.
(7) Derechos al final de la vida. Una exploración bioética sobre los derechos de las personas mayores y altamente vulnerables, Reus Editorial, Madrid, 2023, pág. 107.
(8) Historia natural del alma, A. Machado Libros, Madrid, 2021, pág. 330.
(9) Puede consultarse en https://diario.madrid.es/blog/notas-de-prensa/madrid-inicia-la-atencion-social-a-mas-de-600-mayores-en-soledad-no-deseada-detectados-mediante-inteligencia-artificial/.
(10) “El caso más sencillo, y uno de los más característicos de la dación personal, es aquel en que el donado carece de ca¬pital y no aporta otro contingente que el de sus brazos a la familia a que se adhiere”, en Derecho Consuetudinario y Economía Popular de España, Tomo I, Manuel Soler, editor, Barcelona, 1902, pág. 249
(11) Véase, AGUSTÍN TORRES, C. y AGUSTÍN JUSTRIBÓ, J., “Ley 22/2000, de 29 de diciembre, de acogida de personas mayores, aproximación práctica”, en La Notaría, Col-legi de Notaris de Catalunya, núm.4, abril 2001, pág. 78; y DE LA IGLESIA MONJE, “El acogimiento familiar de personas mayores y discapacitados: configuración jurídica y caracteres”, en Libro homenaje al profesor Manuel Albaladejo García, Tomo I, pág. 2518.
(12) “El negocio jurídico del Derecho de familia”, Revista General de Legislación y Jurisprudencia, junio de 1962, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1962, pág.16.
(13) Derecho de familia, Universidad de Madrid, Facultad de Derecho, Sección de Publicaciones, Madrid, 1989, pág. 25.
(14) “Pactos asistenciales. Especial referencia al acogimiento familiar de personas mayores”, conferencia impartida en la Academia Matritense del Notariado, en Anales, Tomo LXIII, curso 2023-2024, págs.537-602
(15) “La creciente longevidad apremia a regular los pactos asistenciales a notarios”, en El Notario del Siglo XXI, número 117, septiembre-octubre, págs., 108-112.
(16) “En torno a la función notarial”, conferencia impartida en la Academia Matritense del Notariado, en Anales, Tomo II, curso 1943-1944, págs. 392-393.

Palabras clave: Iniciativa privada, Convivencia, Finalidad tuitiva, Soledad no deseada, Acceso a la vivienda.
Keywords: Private initiative, Cohabitation, Protective purpose, Loneliness, Access to housing.