LA NECESIDAD DE LA MANIFESTACIÓN DE ACTIVO ESENCIAL A LOS EFECTOS DEL ARTÍCULO 160 F) LSC: RESOLUCIÓN DE 18 DE JUNIO DE 2020 (BOE 23 DE NOVIEMBRE). Descargar

El administrador único de una SL vende un inmueble, indicando el notario que tiene a su juicio facultades suficientes para el acto, pero sin hacer constar la manifestación del administrador sobre si el bien vendido tiene o no la condición de activo esencial ni sobre el cumplimiento de cualquier otro modo del requisito del artículo 160 f) LSC. La DG concluye que “no existe ninguna obligación de aportar un certificado o de hacer una manifestación expresa por parte del administrador de que el activo objeto del negocio documentado no es esencial”.

Este cambio de doctrina (o al menos a mí me lo parece) va en contra de una práctica notarial consolidada e incluso, creo, de los propios argumentos del Centro Directivo. En la práctica, el notario siempre indaga si el bien que se transmite es activo esencial, para acompañar a la escritura el certificado del acuerdo de la junta general o, en caso de que no lo sea, para incluir la manifestación del representante sobre el carácter no esencial del activo a los efectos del artículo 160 f) LSC. Esta costumbre notarial permite garantizar razonablemente el cumplimiento de la norma y no entorpece el tráfico (cuestión distinta es si tiene sentido en sociedades no cotizadas una norma como la que es objeto de debate).
En cuanto a los argumentos, la DG comienza ensalzando la labor del notario que, al aplicar el artículo 160 f), tiene “el deber de velar por la adecuación a la legalidad de los actos o negocios que autoriza”, tiene que “desplegar la mayor diligencia al informar a las partes” y tiene que “reflejar en el documento autorizado los elementos y circunstancias necesarias para apreciar la regularidad del negocio y fundar la buena fe del tercero”. Y, cómo no, tiene que “extremar las cautelas”. Si esto es así, lo lógico, por razones de deber, información, regularidad y prudencia, es que el notario siga actuando como lo ha hecho hasta ahora: exigiendo la certificación del acuerdo de la junta general cuando es activo esencial o la manifestación del representante cuando no lo es. Lo que no tiene sentido es no hacer nada.
En fin, esto del artículo 160 f) daría para un libro, porque se aprecia bastante confusión en la doctrina del Centro Directivo. Ha abdicado de pronunciarse acerca de si la hipoteca es un acto de enajenación. Se ha metido en un charco sobre los efectos de una eventual ausencia del acuerdo de junta (tema que, en rigor, corresponde decidir a los tribunales). Y, como vemos, ha resuelto con asombro cómo debe actuar el notario. A mí no me convence y por eso seguiré con esa práctica notarial ya tan asentada que exige el acuerdo de la junta o la manifestación del representante.

NOTA PRÁCTICA SOBRE LA INTERVENCIÓN DE LA SOCIEDAD CIVIL EN EL DOCUMENTO NOTARIAL: RESOLUCIÓN DE 14 DE JULIO DE 2020 (BOE 5 DE AGOSTO). Descargar

En el caso resuelto se constituye una sociedad limitada otorgada por dos socios que intervienen en su propio nombre y, además, “como únicos socios de una sociedad civil privada, constituida en documento privado”, aportando un vehículo que está inscrito en Tráfico a nombre de la sociedad civil. El registrador suspende la inscripción, a mi juicio de forma correcta, porque las participaciones deberían haber sido asumidas por la sociedad civil como propietaria del vehículo. La DG no estima el recurso, pues entiende que “en la escritura calificada no se expresan suficientemente las circunstancias relativas a la sociedad civil referida”, que admite incluso que podría haber hecho la aportación por los socios como personas físicas propietarias reales del vehículo, siempre que se hubiera justificado el título dominical, que prevalece sobre la titularidad administrativa que consta en Tráfico.
Quizá convenga hacer un resumen de la problemática de la intervención de la sociedad civil en el documento público. Un primer supuesto es el de la sociedad civil sin personalidad jurídica, que no interviene nunca en el documento público. Y no interviene porque, por definición, la sociedad civil sin personalidad jurídica es la sociedad “oculta”, pues los socios han pactado que no tenga trascendencia en el tráfico, con lo cual comparecerá el socio en su propio nombre y derecho.
Un segundo supuesto es la sociedad aparentemente civil, pero que en realidad es una sociedad mercantil. Como las sociedades son civiles o mercantiles en función del objeto, si éste es mercantil necesariamente tiene que adoptarse una forma mercantil (como la colectiva) y no es lícito que se haya constituido como sociedad civil. Por eso la DG señala que la voluntad de los socios no puede eludir las reglas mercantiles de las sociedades y, en consecuencia, una sociedad irregular como la descrita no debería tener acceso ni al documento público ni al registro.
No obstante, cabría plantearse un caso límite: que una sociedad de forma civil pero objeto mercantil (y por tanto irregular) conste en escritura pública y los socios, con carácter previo al negocio que pretenden formalizar (una compraventa por ejemplo) modifiquen la estructura de la sociedad para adaptarla a las normas de la colectiva, supuesto en el cual la sociedad, con independencia de la inscripción, ya tendría personalidad jurídica “básica”. Esto es así desde la Resolución de 14 de febrero de 2001, sin perjuicio de la problemática que plantea el artículo 383 RH.
Un tercer supuesto sería la sociedad civil con personalidad jurídica pero que consta en documento privado. Esto es frecuente en la práctica, porque la sociedad civil ha pagado sus impuestos, tiene un nombre en el tráfico y una cuenta corriente en el banco. Es decir, tiene personalidad jurídica al amparo del artículo 1669 CC. Sin embargo, como consta en documento privado, no cumple la exigencia del documento público del artículo 98 de la Ley 24/2001 y no puede intervenir en un documento público. Sin embargo, la solución es sencilla: bastaría con elevar a público, con carácter previo, el contrato de constitución de la referida sociedad civil, supuesto en el cual esta escritura acreditaría tanto la existencia, personalidad jurídica (pues ya es evidente que no hay pacto de ocultación entre los socios) y quién es el representante de la sociedad civil. Esta solución es la que ofrece la resolución que comentamos cuando habla de que ese documento privado podría haber sido “elevado a instrumento público” y con el fundamento de la ya referida Resolución de 14 de febrero de 2001.
El último supuesto, el más fácil, es que la constitución de la sociedad ya conste en escritura pública, que acredita la existencia, personalidad jurídica y quiénes son los representantes de la sociedad civil. En este caso, bastará con la exhibición de la copia autorizada de la escritura para acreditar todos los extremos anteriores.

LA ACREDITACIÓN DEL INTERÉS LEGÍTIMO PARA SOLICITAR COPIA DE TESTAMENTO: RESOLUCIÓN SN DE 21 DE JULIO DE 2020

Se plantea en el caso si un pariente colateral tiene derecho a copia de un testamento. La DG recuerda que, desde el punto de vista formal, quien solicita una copia de un instrumento público tiene que “acreditar de forma suficiente su derecho a obtenerla”. En concreto, el solicitante deberá acreditar: i) el fallecimiento del causante; ii) la existencia o inexistencia de otros herederos preferentes, porque el interés legítimo no lo tiene cualquier llamado a la sucesión intestada, sino solo “aquellos que en el caso concreto serían efectivamente llamados”; y iii) en su caso, cualquier otra circunstancia que fundamente el interés legítimo, si bien no basta la mera intencionalidad de impugnar el testamento o de entablar cualquier tipo de acción judicial.

RECENSIÓN DEL LIBRO “DIGITALIZACIÓN DE LA FUNCIÓN NOTARIAL E INTERVENCIÓN A DISTANCIA” DE ISIDORO A. CALVO VIDAL

Una norma y una emergencia justifican la necesidad de un libro como el que comentamos. Por un lado, la Directiva 2019/1151 de digitalización del derecho de sociedades, que impone la constitución on line, sin necesidad de comparecencia física ante el notario. Por otro, la pandemia originada por el Covid-19, que ha puesto de manifiesto la necesidad, por razones sanitarias, de formalizar negocios on line, como el acta notarial de junta.
La fórmula “Ante mí”, con la que comienzan los documentos notariales, ponen de manifiesto una verdad evidente: sin presencia, no hay fe pública. Pero la clave es analizar qué significa eso de la “presencia”, esto es, si supone necesariamente la presencia física ante el notario o, por el contrario, la labor del notario puede realizarse por medios telemáticos.
El planteamiento del libro es el correcto: analizar la esencia de la función notarial, en qué consiste la identificación de los comparecientes, el juicio de capacidad y representación, la aportación de antecedentes, la firma de los otorgantes y la conservación y circulación del instrumento público. Es la función del notario lo que justifica los privilegiados efectos, sustantivos y procesales, del documento público. Pero es indiferente que esa función sea prestada en cuerpo presente o por medios tecnológicos que permitan al notario prestar su función.
Partiendo de los antecedentes normativas y del estudio del derecho comparado (Francia, Austria, Estonia), el autor defiende una postura que creo se está imponiendo en la doctrina notarialista: el otorgamiento “a distancia” es compatible con la inmediación y los principios básicos de la función notarial, siempre que se utilicen medios como la videoconferencia que permiten una comunicación plural en tiempo real con sonido e imagen. E incluso me atrevería a afirmar que en relación con pólizas, actas y legitimación de firmas hay un margen mucho mayor para la digitalización.
El autor concluye proponiendo (algo muy notarial) una nueva fórmula de encabezamiento, que será sin duda habitual en poco tiempo: “Ante mí, mediante un sistema de comunicación electrónica bidireccional de imagen y sonido, comparecen…”.