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Por: SEGISMUNDO ÁLVAREZ ROYO-VILLANOVA
Notario de Madrid


PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES

La Ley 5/2019 de Contratos de Crédito Inmobiliario (en adelante LCCI) y la jurisprudencia del Tribunal Supremo parecían estar dando una cierta seguridad a la contratación hipotecaria tras las turbulencias surgidas a raíz de la crisis del 2008. Sin embargo, la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 trata dos cuestiones que habían sido aparentemente aclaradas por nuestro Tribunal Supremo, y es preciso determinar si esto impone un cambio en su doctrina.

Los gastos derivados de la hipoteca
Tras numerosas sentencias y algún cambio legislativo, la cuestión parecía estar clara. Por una parte el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD) corresponde al prestatario hasta la entrada en vigor del RDL 17/2018 (9-11-2018), y a partir de ese momento al prestamista. En cuanto a los gastos propiamente dichos, los contratos posteriores a 21 de junio de 2019 están sujetos a la LCCI, que -en resumen- los atribuye todos al prestamista salvo la tasación. Para los préstamos anteriores, las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero 2019 decretaron la nulidad de las cláusulas que atribuyen todos los gastos al deudor, y que la consecuencia es que se deben distribuir como si no existiera tal cláusula, es decir, los gastos notariales y de gestoría se reparten por mitad y los registrales los paga el banco, que en su caso debe restituir al deudor las cantidades que hubiere pagado indebidamente con el interés legal del dinero.

“La sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 no afecta a la doctrina del Tribunal Supremo”

La cuestión que se plantea al TJUE es si esa la doctrina era contraria a la Directiva 93/13 por obligar a restituir solo los gastos que el deudor no hubiera debido pagar si no hubiera existido tal cláusula. Como el TJUE ha declarado que cuando una cláusula es abusiva los jueces no pueden moderarla, sino que han de inaplicarla totalmente, porque de otra forma “se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio”, algunos sostenían que se habían de restituir todos los gastos pagados por el deudor, incluso aquéllos que a falta de la cláusula le hubiera correspondido pagar. El TJUE, sin embargo, confirma la doctrina del Tribunal Supremo al considerar que si “una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido… justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos”. Y para dejarlo totalmente claro concluye que “si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar”. Hay que recordar que corresponde a los tribunales nacionales la interpretación del Derecho nacional, por lo que la conclusión es que la distribución de gastos es la que resulta de la doctrina del Tribunal Supremo resumida al principio. A mi juicio, eso reconduce la doctrina del efecto disuasorio a sus límites propios, lejos de interpretaciones exorbitantes.
La sentencia se plantea también si la limitación de plazos para pedir la restitución es contraria a la Directiva 93/13. El TJUE recuerda que la protección del consumidor no es absoluta y en particular que “la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión (caso Asturcom Telecomunicaciones, apartado 41)”. Esto tiene el límite del principio de efectividad, es decir, que la limitación no debe hacer “imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos”. Esta excesiva dificultad podría producirse por un plazo excesivamente breve, pero el TJUE dice que “dado que plazos de prescripción de tres años (caso Barth) o de dos años (caso, Banca Antoniana) han sido considerados… conformes con el principio de efectividad”, nada hay que objetar al plazo de cinco años fijado por el artículo 1964 CC.

“El argumento fundamental para entender que la comisión de apertura es parte del precio es que el banco tiene dos tipos de costes cuando concede un préstamo: el coste del dinero y el coste de la generación del préstamo”

Más dudas plantea el momento en que empieza a correr el plazo. Dice el tribunal que el que “comience a correr a partir de la celebración del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos”. La idea parece ser que si el consumidor no sabe en ese momento que puede ser abusiva o no percibe la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva, el plazo no debe correr desde ese momento (caso Profi Credit Polska). El tribunal parece partir de la idea de que en Derecho español el dies a quo es siempre la firma del contrato, pero eso no es así: el Tribunal Supremo interpreta el artículo 1969 CC en el sentido de que para que se inicie el plazo es necesario no solo que jurídicamente sea posible reclamar sino que el reclamante conozca, o hubiera debido conocer, la posibilidad de reclamar. Por tanto, en todo caso el plazo no comienza hasta que se hacen los pagos, pues solo a partir de ese momento se puede pedir la restitución. Pero además es necesario que el reclamante conozca la posibilidad de reclamar. Entiendo que eso no significa que solo comienza con la sentencia que declare la nulidad de la cláusula, pues ésta es declarativa, y además esta interpretación haría de hecho imprescriptible la acción. Como se trata de un elemento subjetivo dependerá de cada caso. MARÍN LÓPEZ señala que dada la publicidad que tuvo la STS de 23 de diciembre de 2015 que declaró la nulidad de la cláusula gastos, podría pensarse que un consumidor medio debía conocer la posibilidad de impugnar al menos desde la publicación de la misma (21-1-2016).

La comisión de apertura
También esta cuestión había quedado aparentemente zanjada por la sentencia del Tribunal Supremo 44/2019, de 23 de enero, que concluyó que la comisión de apertura formaba parte del precio y por tanto no era susceptible de examen de abusividad, por aplicación del artículo 4.2 de la Directiva 93/13.
Esta doctrina dio lugar a la cuestión prejudicial que resuelve la sentencia estudiada. Se plantea por una parte si es contraria a la Directiva “una jurisprudencia nacional que excluye la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura por la razón de que tal comisión es un elemento del precio del contrato en el sentido del artículo 4, apartado 2, de esta Directiva, y que al mismo tiempo considera que tal cláusula cumple por sí misma la exigencia de transparencia que impone esta última disposición”. La respuesta es claramente negativa pues si bien el Tribunal Supremo excluye el examen de abusividad, admite el examen de transparencia aunque señala, obiter dicta, que en ese caso “no se suscitaban dudas razonables sobre el carácter transparente de la cláusula”.

“Parece lógico fijar el precio del préstamo distinguiendo entre el coste de ‘la concesión’ (a través de la comisión) y del ‘disfrute’ (a través del interés)”

La segunda cuestión que se plantea el TJUE es si la comisión puede considerarse abusiva “cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido.” En realidad esto solo tendría relevancia si se considera que es posible el examen de abusividad.
Con lo expuesto bastaría para concluir que la sentencia no afecta a la doctrina del Tribunal Supremo, pero analizamos las cuestiones que trata el TJUE porque en algunos puntos las respuestas parecen no responder a estas dos preguntas.
La primera cuestión es si es correcto entender que la comisión de apertura es una de las prestaciones esenciales que realiza el prestatario, o dicho de otra forma, si es parte del precio que paga para poder disponer del dinero. El TJUE dice que corresponde apreciarlo al tribunal nacional pero añade como orientación que “la comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este”. La realidad es que no es ese, ni mucho menos, el único argumento del Tribunal Supremo para considerarla parte del precio. En primer lugar, el Tribunal Supremo destaca que la comisión de apertura no es un coste eventual, que se puede generar o no según lo que suceda en la relación contractual. Esto evidentemente lo acerca a una prestación esencial y lo aleja de las accesorias. La razón fundamental de que las cláusulas accesorias puedan ser declaradas abusivas es que el consumidor no les presta atención, normalmente por su carácter eventual. Por ejemplo, no se presta atención al interés de demora o a las cláusulas de vencimiento anticipado porque el deudor no contempla no pagar; pocos tendrán en cuenta la comisión de cancelación anticipada, porque tampoco lo consideran probable. Por eso es fácil al predisponente imponer cláusulas abusivas en esos casos, y por eso la legislación de consumidores las considera no vinculantes si son desequilibradas, independientemente de que el consumidor las conociera y comprendiera sus efectos. Nada de esto sucede en el caso de esta comisión, un importe relevante que se cobra en el mismo momento del contrato.

“El Tribunal Supremo añade que no se puede equiparar la comisión de apertura a otras comisiones”

Pero el argumento fundamental para entender que la comisión de apertura es parte del precio es que el banco tiene dos tipos de costes cuando concede un préstamo. Por una parte está el coste del dinero, porque remunera a los depositantes con un interés y/o tiene costes de gestión de esos depósitos o préstamos. Por otra, el coste de la generación del préstamo, que derivan de las necesidades organizativas del banco y por el examen de solvencia, exigido legalmente. Por tanto parece lógico fijar el precio del préstamo distinguiendo entre el coste de “la concesión” (a través de la comisión) y del “disfrute” (a través del interés). Añade que “El hecho de que esas actuaciones iniciales sean ‘inherentes’ a la actividad de la entidad financiera destinada a la concesión del préstamo, no impide que ésta pueda estructurar el precio de sus servicios distinguiendo el interés remuneratorio y la comisión de apertura”. El Tribunal Supremo añade que no se puede equiparar la comisión de apertura a otras comisiones. No cabe exigir la prueba de la prestación de un servicio justamente porque estos son inherentes a la actividad bancaria. Señala que esta interpretación llevaría al absurdo de que esta comisión solo se pudiera cobrar si el prestamista subcontratara a un tercero para realizar las operaciones de estudio de la operación. Finalmente, insiste en la imposibilidad práctica de identificar los costes de cada préstamo y que “impediría la fijación de su cuantía por anticipado” en contra de las exigencias de la transparencia. En conclusión, el Tribunal Supremo no considera que forme parte del precio solo por estar incluido en la TAE y por tanto no es contraria a lo que dice el TJUE.
La STJUE dice que el control de abusividad se excluye en el caso del artículo 4.2 de la Directiva porque no corresponde a los jueces juzgar la adecuación entre precio y prestación, pero no otro tipo de controles como el de transparencia formal o material de la cláusula del precio, a los que se refiere en el párrafo siguiente. Pero la STS 44/2019, como hemos visto, solo excluye ese control de la adecuación de ese precio y no el examen de transparencia. Más problemático es que diga que la información suministrada tiene que permitir al deudor conocer “los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión” para “así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión”. La expresión me parece confusa. No parece que los motivos puedan ser los concretos costes causados, que como hemos visto no son individualizables. Si la transparencia material consiste en conocer “el alcance de su compromiso y el coste total” como dice el TJUE, la existencia de concretas causas para el cobro solo es necesaria cuando la comisión es eventual, es decir, cuando su cobro dependa de que se den determinadas circunstancias, como por ejemplo la de reclamación de deudas vencidas, para la que no debe bastar el impago sino que en efecto se genere un coste. En el caso de la comisión de apertura, en cambio, solo cabría alegar falta de transparencia si no quedara claro que se devenga por el mismo hecho de la firma del contrato.

“La existencia de concretas causas para el cobro solo es necesaria cuando la comisión es eventual”

La última cuestión que trata el TJUE es si la comisión de apertura podría considerarse abusiva por causar un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones. Esta cuestión solo sería relevante si la cláusula puede ser objeto de examen de abusividad, lo que hemos visto que el Tribunal Supremo excluye sin que a mi juicio su criterio sea desautorizado por esta sentencia del TJUE. En todo caso la sentencia dice que una comisión puede causar un desequilibrio importante “cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente”. Esta conclusión parece incongruente con los criterios que dice que los tribunales nacionales han de tener en cuenta para determinar la abusividad. El primero es “si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual”. Dado que en la práctica bancaria con profesionales casi todos los préstamos tienen comisión de apertura, no parece que con arreglo a este criterio pueda considerarse abusiva si su cuantía está dentro de los parámetros normales en los contratos con no consumidores (por ejemplo hasta el 1%). El segundo indicio de abusividad es si deriva de “una restricción del contenido de los derechos” que le corresponderían de acuerdo con el derecho dispositivo, lo que parece referirse a renuncia a determinados derechos, lo que no se da en este caso. Finalmente el TJUE dice que hay que tener en cuenta la Ley 2/2009 que establece que “las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos”. Por tanto, los dos primeros criterios, deducidos de la Directiva y de la jurisprudencia que la interpreta, llevan a concluir que no es abusiva, y en cambio el TJUE deduce la abusividad de una norma española. Pero no es al TJUE al que corresponde su interpretación, sino al Tribunal Supremo que ya lo ha hecho -en sentido contrario- teniendo en cuenta no solo esa norma sino toda la normativa sectorial y el artículo 87.5 TRLCU.
A mi juicio, por tanto, la confusa sentencia del TJUE no obliga a modificar la doctrina del Tribunal Supremo. Tampoco creo que eso sea malo para los consumidores, más bien al contrario. Si todos los gastos y costes iniciales han de remunerarse solo a través del tipo de interés, los bancos, que pueden prever cuantos préstamos se reembolsan anticipadamente de media pero no cuales, incluirán el coste de generación en sus cálculos globales, encareciendo el interés para todos. De esta forma, los consumidores con menos medios, que no pueden reembolsar nada anticipadamente y pagan intereses hasta el final, estarán asumiendo parte de los gastos de generación de los que reembolsan anticipadamente.
No es esta la única forma en que alguna supuesta protección de los consumidores termina en una transferencia de rentas entre consumidores y no restableciendo la justicia. Anular pactos contractuales claramente amparados por la Ley y comprendidos suficientemente por la generalidad de los consumidores -como tipos de referencia oficiales o la propia comisión de apertura- beneficia a los antiguos prestatarios -también los que hace años terminaron de pagar- aunque entendieran bien lo que firmaban; también a los abogados que promueven estas reclamaciones. Pero no solo perjudica a los bancos. También a los futuros prestatarios pues la inseguridad jurídica restringe y encarece el crédito para todos, y principalmente al conjunto de la sociedad pues la Administración de Justicia ha de dedicar enormes recursos a resolver estas cuestiones, creando un colapso que alarga los plazos de resolución de todos los litigios, con gravísimo daño para la justicia y la economía.

Palabras clave: Hipoteca, Comisión de apertura, Gastos.

Keywords: Mortgage, Arrangement fee, Costs.

Resumen

La sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 revisa la doctrina del Tribunal Supremo sobre dos cuestiones relacionadas con el crédito inmobiliario. En primer lugar se plantea la cuestión de los gastos hipotecarios, y el TJUE confirma la doctrina del Tribunal Supremo en el sentido de que si la cláusula se declara nula por abusiva se han de aplicar las normas dispositivas, restituyendo el banco solo los gastos indebidamente pagados por el deudor y no todos ellos. En relación con la comisión de apertura, la doctrina de la sentencia del TJUE es bastante confusa, pues parece partir de la base de que el Tribunal Supremo español no permite el examen de transparencia de esta cláusula cuando no es así, excluyendo solo el de abusividad por considerarla parte del precio. Aunque es poco clara, parece que tampoco impone la revisión de la doctrina del Tribunal Supremo sobre esta cuestión.

Abstract

The CJEU's ruling of 16 July 2020 revises the doctrine of the Spanish Supreme Court on two issues related to mortgage loans. It first considers the question of mortgage costs, and the CJEU confirms the Supreme Court's doctrine in that if the clause is declared invalid due to being abusive, the dispositive provisions must be applied, with the bank refunding only the costs wrongfully paid by the debtor rather than all of them. The doctrine of the CJEU regarding arrangement fees is quite confusing. It seems to be based on the fact that the Spanish Supreme Court does not permit an examination of the transparency of this clause, when this is not the case, as it only rules out an examination of abusiveness as it is considered part of the price. Although it is unclear, it also appears not to require the revision of the Supreme Court's doctrine on this issue.

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