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Por: MIGUEL ÁNGEL BAÑEGIL ESPINOSA
Notario de Gijón

CONCEPCIÓN PILAR BARRIO DEL OLMO
Notario de Madrid


CONGRESO NOTARIAL 2022

Hasta que en marzo de 2020 un virus irrumpió en nuestras vidas los notarios nos estábamos preparando para celebrar un Congreso, el XII Congreso Notarial, con la finalidad de poner en común los temas que nos preocupan sobre el presente y el futuro de nuestra profesión.

Los notarios, participáramos o no como ponentes, considerábamos que era un Congreso necesario por el tiempo transcurrido desde que se había celebrado el anterior y porque creíamos, no sabíamos lo que nos esperaba, que vivíamos un momento de grandes cambios, en el que se nos habían atribuido nuevas y trascendentales competencias, como son todas las referentes a materias de jurisdicción voluntaria reguladas en la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, o las actas de transparencia material del artículo 15 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. Todas estas nuevas competencias han supuesto un antes y un después en el desempeño diario de nuestra profesión.

“Las modificaciones legislativas y nuevas competencias que se nos han atribuido, que fortalecen nuestra función, merecen una reflexión detallada sobre las necesarias adaptaciones de nuestro sistema de seguridad jurídica preventiva, partiendo del principio de titulación pública y control de legalidad notarial”

Pues bien, si esto era así a principios de 2020 pensemos en la situación actual, en 2022, sin tener en cuenta la situación socio económica, pensemos en los cambios que estamos viviendo en el Notariado.
Tras la completa entrada en vigor de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, los notarios autorizamos las actas previas matrimoniales, los matrimonios en peligro de muerte, recogemos las declaraciones de voluntad relativas a la adquisición de la nacionalidad española por residencia, carta de naturaleza y opción, así como su recuperación, conservación o pérdida, y las declaraciones de voluntad relativas a la vecindad (art. 68.3 LRC) lo que supone una mayor intervención del notario en la configuración del estado civil; la entrada en vigor de la, trascendental para nuestro ordenamiento jurídico, Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, que si bien reconoce al notario como apoyo instrumental de las personas con discapacidad y establece la preferencia de las medidas de apoyo voluntarias, que deben constar en escritura pública, frente a las judiciales, nos exige un esfuerzo de adaptación en nuestros despachos.
Y no olvidemos leyes que se están tramitando, como el Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Digital del Servicio Público de Justicia por medio de la cual se procede a la incorporación a nuestro Derecho de la Directiva (UE) 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que respecta a la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades, conocida como “Directiva de digitalización de sociedades” o “Directiva de herramientas digitales”.

“El principio de titulación pública es uno de los principios esenciales en el ámbito de la seguridad jurídica preventiva; una de sus principales manifestaciones, siendo el control de legalidad una de las funciones esenciales del Notariado”

La Directiva parte de los principios de neutralidad tecnológica y de neutralidad jurídica, que se traduce en el respeto a las tradiciones jurídicas de los Estados miembros, es decir, no pretende introducir cambios en los sistemas nacionales de seguridad jurídica preventiva de los Estados miembros, pero si introduce, en lo que se refiere a la publicidad registral, importantes reformas.
Establece, entre otras disposiciones, normas sobre publicidad e interconexión de los registros centrales, mercantiles y de sociedades de los Estados miembros, debe haber más información accesible gratuitamente a través del sistema de interconexión de los registros mercantiles, y disposiciones que afectan al funcionamiento de los registros mercantiles.
Todas estas modificaciones legislativas y todas la nuevas competencias que se nos han atribuido, que sin duda fortalecen nuestra función, merecen una reflexión detallada por nuestra parte sobre las necesarias adaptaciones de nuestro sistema de seguridad jurídica preventiva, partiendo siempre del principio de titulación pública y control de legalidad notarial, que potencien al máximo las ventajas de la función notarial, y que, sin duda, afectarán a nuestras relaciones no solo con el Registro de la Propiedad o el Mercantil sino también con otros registros con efectos jurídicos como es el Registro Civil, y otros que no tienen tal carácter como es el denominado “Registro Concursal”.
El principio de titulación pública es uno de los principios esenciales en el ámbito de la seguridad jurídica preventiva; una de sus principales manifestaciones, siendo el control de legalidad una de las funciones esenciales del Notariado.
Como ha señalado GARRIDO CHAMORRO, el control de legalidad es en la actualidad mucho más necesario debido al incremento de la conflictividad, la relajación ética de la vida económica, la mayor complejidad en la aplicación del Derecho positivo, las nuevas formas negociales y la necesidad de garantizar un equilibrio entre las partes.

“Existe una cierta tendencia a permitir el acceso al Registro de la Propiedad y al Mercantil de documentos privados que puede ocasionar disfunciones y quebrar el principio registral que establece que los asientos del Registro están bajo la salvaguarda de los Tribunales, pues uno de los pilares de este principio es que el origen de la publicidad registral se sustenta en documentos estrictamente públicos”

No obstante, existe una cierta tendencia a permitir el acceso al Registro de la Propiedad y al Mercantil de documentos privados que puede ocasionar disfunciones y quebrar el principio registral que establece que los asientos del Registro están bajo la salvaguarda de los Tribunales, pues uno de los pilares de este principio es que el origen de la publicidad registral se sustenta en documentos estrictamente públicos.
En ocasiones la tendencia a ampliar los supuestos de acceso al Registro de la Propiedad de documentos privados tiene motivación fiscal, pues la obligada tributación de documentos de cuantía que accedan al Registro de la Propiedad o Mercantil a efectos del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados determina que ciertos documentos privados tengan acceso al Registro de la Propiedad de manera excepcional. Tal es el caso de la instancia privada para la distribución de responsabilidad hipotecaria (art. 216 RH).
La solución de lege ferenda, a nuestro juicio, pasa por modificar o ampliar el régimen de exenciones fiscales en estos casos para garantizar la integridad de la publicidad registral sin un coste añadido para los sujetos pasivos.
Deben tenerse en cuenta, además, las disfunciones que puede provocar el acceso al Registro de la Propiedad de convenios patrimoniales de carácter procesal como la transacción, cesión de remate, juicios divisorios como la partición de herencia, liquidación de régimen matrimonial, o el convenio regulador, por cuando son documentos privados aunque hayan sido judicialmente homologados.
La DGRN, actual DGSJFP, ha tenido, sin embargo, una postura oscilante en cuanto a la admisión de documentos que se han configurado en la esfera judicial pero que no dejan de ser acuerdos privados homologados judicialmente. Ha posibilitado la inscripción de inmuebles de un convenio regulador sobre liquidación del régimen económico matrimonial en testimonio judicial acreditativo de dicho convenio aprobado por la sentencia que acuerda la separación, y ha reconocido la viabilidad como título inscribible de un acuerdo transaccional homologado por el juez, siempre que su objeto sea el propio de un convenio regulador (art. 90 CC) y resulte de la documentación presentada la conexión de dicho acuerdo con una situación de crisis matrimonial.

“Deben tenerse en cuenta, además, las disfunciones que puede provocar el acceso al Registro de la Propiedad de documentos privados aunque hayan sido judicialmente homologados”

Igualmente la transacción judicial y su acceso al Registro de la Propiedad plantea la cuestión de si el acuerdo transaccional homologado judicialmente tiene la consideración de título inscribible. La DGSJFP ha admitido el carácter de título inscribible del acuerdo transaccional homologado judicialmente al amparo de lo dispuesto en los artículos 415 y 517.2.3º LEC. Sin embargo, ha establecido que la homologación judicial no altera el carácter privado del documento, pues se limita a acreditar la existencia de dicho acuerdo. También ha declarado que no estamos ante un documento judicial resultante de un procedimiento ordinario que por seguir sus trámites procesales haya finalizado en una decisión el Juez sobre el fondo del asunto.
Del mismo modo, en un caso en el que se pretendió inscribir una transacción en la que se extinguía un condominio, la DGSJFP ha establecido que la transacción, aun homologada judicialmente, no es una sentencia y por ello carece de su contenido y efectos por cuanto, al carecer de un pronunciamiento judicial sobre el fondo del asunto, nada impide su impugnación judicial en los términos previstos en la ley (art. 1817 CC).
Los partidarios del acceso de estos documentos prescindiendo de la escritura pública aluden a que según los artículos 1216 CC y 317.1º LEC son documentos públicos los testimonios que de las resoluciones y diligencias de actuaciones judiciales de toda especie expidan los letrados de la Administración de Justicia, a quienes corresponde dar fe, con plenitud de efectos, de las actuaciones procesales que se realicen por el Tribunal o ante él, y, conforme al artículo 319.1 de dicha Ley Procesal, tales testimonios harán prueba plena del hecho o acto que documentan y de la fecha en que se produce esa documentación. Incluso, llegan a afirmar, sin fundamentarlo, que parece que la DGSJFP busca la solución contenciosa de todo litigio, proscribiendo el acuerdo entre las partes ya que de forma tan grave sanciona el mismo dando preferencia a la sentencia frente a un auto de homologación.
Sin embargo, no debe olvidarse que, como señala MARTÍNEZ SANCHIZ, la homologación judicial no absorbe al documento privado sino que se incorpora al mismo y no califica la legalidad intrínseca del documento sino la inexistencia de perjuicios graves.

“El principio de titulación pública como baluarte del sistema de seguridad jurídica preventiva debe ser reforzado para garantizar la solidez del sistema jurídico español en el ámbito societario, inmobiliario registral y, en general, de las relaciones jurídicas entre particulares por las garantías y ventajas que comporta el control de legalidad derivado de la actuación notarial”

También ha señalado el Centro Directivo que en los procesos judiciales de división de herencia que culminan de manera no contenciosa se precisa escritura pública, por aplicación del artículo 787.2 LEC. Este criterio, además, es compartido por la doctrina, para quienes la referencia a la sentencia firme contenida en el artículo 14 LH se limita a las particiones judiciales concluidas con oposición.
Sin embargo, los autores favorables a la inscripción sin protocolización notarial del acuerdo citan algunas sentencias de jurisprudencia menor que tienden a admitir estos acuerdos sin protocolización, con el poco fundamentado de no contradecir ninguna norma de orden público.
En el ámbito societario, la DGSJFP ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la inscripción en el Registro Mercantil de un acuerdo homologado por un Juzgado para disolver y liquidar una sociedad, y ha declarado que el acta de conciliación en un contrato entre las partes intervinientes que se formaliza en este tipo de documento, con naturaleza de documento público no es inscribible directamente en el Registro Mercantil, requiriendo el otorgamiento de escritura.
Pues bien, frente a las opiniones señaladas debe ser afianzada la doctrina de la DGSJFP según la cual el acuerdo transaccional homologado judicialmente no es título formal apto para la inscripción y, en general, apuntalar el principio de titulación pública como un baluarte del sistema de seguridad jurídica preventiva. Este principio debe ser reforzado para garantizar la solidez del sistema jurídico español en el ámbito societario, inmobiliario registral y, en general, de las relaciones jurídicas entre particulares por las garantías y ventajas que comporta el control de legalidad derivado de la actuación notarial.
Los notarios cada vez autorizamos más escrituras que se deben inscribir en el Registro Civil y correlativamente nos encontramos con lo que pretenden ser “calificaciones” de encargados del Registro Civil; de conformidad con la Instrucción de la DGRN, actualmente DGSJFP, de 13 de junio de 2019 antes de autorizar una escritura de préstamo hipotecario sujeta a la Ley 5/2019 los notarios debemos comprobar que formalmente se ha producido el depósito de las condiciones generales en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, para, en el supuesto de que no estén depositadas, notificarlo al Ministerio de Justicia en cumplimiento de nuestro deber general de colaboración con la Administración; y aunque no sea un verdadero registro jurídico sino un “sistema de publicidad” de resoluciones judiciales y asientos extendidos en otros Registros Jurídicos, antes de autorizar determinadas escrituras consultamos el denominado “Registro Concursal”.
Que mejor foro que un Congreso Notarial para debatir en libertad y proponer soluciones sobre todos los temas que nos preocupan por afectar a nuestra Función, con el único propósito de mejorar nuestro sistema de seguridad jurídica preventiva.

“Que mejor foro que un Congreso Notarial para debatir en libertad y proponer soluciones sobre todos los temas que nos preocupan por afectar a nuestra función, con el único propósito de mejorar nuestro sistema de seguridad jurídica preventiva”

Una enumeración, que por supuesto no tiene carácter de numerus clausus, sobre materias a tratar en lo relativo a las relaciones con los registros podría ser:
El examen del acceso directo de los notarios a la información registral que no debe limitarse a reclamar la implantación efectiva del acceso directo por vía telemática al contenido del Registro de la Propiedad, anunciado por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales Administrativas y del Orden Social, que consagró y desarrolló la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, de reformas para el impulso a la productividad, y corroboró el artículo 19 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internalización, y a señalar las consecuencias perniciosas que supone para el tráfico inmobiliario tal falta de implantación.
En la actualidad el acceso telemático a la información registral afecta también al Registro Civil al estar regulado como medio de publicidad formal en el artículo 80 LRC, excluyendo datos especialmente protegidos (art. 83 LRC).
Tal acceso telemático de los notarios a la información registral tiene singular relevancia en la autorización de cierta clase de documentos como actas previas matrimoniales, así como en la aplicación de la Ley 8/2021.
Esperemos que no ocurra lo mismo que sucedió con el artículo 96 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de tal manera que a día de hoy los registradores siguen comunicándonos a los notarios una información de gran relevancia para la seguridad jurídica de las transmisiones inmobiliarias a través de un método tecnológicamente obsoleto, lento e inseguro como es el fax, aunque los notarios reiteradamente hemos denunciado esta situación y reclamado el cumplimiento del mandato legal explícito contenido en el artículo 222.10 LH.
En tanto no se arbitren los medios materiales para disponer de tal acceso telemático, ¿por qué no proponer soluciones transitorias y seguras que nos permitan olvidarnos del “histórico” fax, o, al menos, cómo conseguir mayor claridad y transparencia en las notas informativas que nos envían los registradores?
Tendremos que plantearnos soluciones que garanticen la correspondencia entre el estado de cargas informado y el existente al practicar la presentación del documento autorizado, reflexionar sobre la posibilidad de limitar el acceso al Registro de la Propiedad y a la totalidad de la materia inscribible en el Registro Mercantil solo a los contenidos objeto de inscripción, debatir sobre cómo mejorar, para potenciar su uso, el sistema de la calificación sustitutoria, y, por supuesto, plantear y proponer límites al cada vez mayor engrosamiento artificial y patológico del concepto de calificación que padecemos todos los operadores jurídicos.

“En la actualidad el acceso telemático a la información registral afecta también al Registro Civil al estar regulado como medio de publicidad formal en el artículo 80 LRC, excluyendo datos especialmente protegidos (art. 83 LRC)”

Al margen de nuestras relaciones con los registros podemos plantearnos extender el asesoramiento notarial a la fase precontractual, al modo como se ha hecho con los préstamos hipotecarios, en otros documentos como puede ser la compraventa.
Pero también puede suceder que no tratemos de ninguno de estos temas. Todo dependerá de las comunicaciones que recibamos.
En el Congreso que se va a celebrar en Málaga los protagonistas somos los notarios, todos, cada uno desempeñando un papel.
Los que nos ha correspondido participar como ponentes necesitamos las comunicaciones de los demás compañeros, este no pretende ser un Congreso en el que cada ponente va a preparar y exponer “su” ponencia. Los ponentes vamos a recoger las preocupaciones, inquietudes y propuestas de solución que resulten de las comunicaciones que recibamos, las expondremos en Málaga y allí debe generarse el debate entre todos.
Es este un Congreso que busca un debate abierto, para entre todos hacer frente a los retos del Notariado.
En febrero y marzo de 2020 ya habíamos recibido comunicaciones de algunos compañeros, esperamos continuar recibiéndolas este año, por ello nos permitimos recordar que para presentar comunicaciones relativas a la ponencia “EL SISTEMA DE SEGURIDAD JURÍDICA PREVENTIVA: NOTARIOS Y REGISTRADORES” basta con enviarlas a la dirección de correo electrónico: notariayregistros@notariado.org.
Muchas gracias a todos. ¡NOS VEMOS EN MÁLAGA!

Palabras clave: Seguridad jurídica preventiva, Titulación pública, Control de legalidad, Publicidad formal, Acceso telemático.
Keywords: Preventive legal security, Public registration, Oversight of legality, Formal public notice, Telematic access.

Resumen

Ante las numerosas modificaciones legislativas y las nuevas competencias que se nos han atribuido, además de los cambios sociales, la celebración del XII Congreso Notarial se revela más necesaria que nunca, porque nos va a permitir a los notarios reflexionar y proponer medidas sobre las necesarias adaptaciones de nuestro sistema de seguridad jurídica preventiva con la finalidad de mejorarlo, partiendo siempre del principio de titulación pública y control de legalidad notarial. Sin duda tales adaptaciones afectarán a nuestras relaciones no solo con el Registro de la Propiedad o el Mercantil sino también con otros registros con efectos jurídicos como es el Registro Civil, y otros que no tienen tal carácter.
Para su desarrollo el Congreso, tal como ha sido concebido, un congreso abierto, necesita las comunicaciones de los notarios, que son sus protagonistas.
Para participar en la ponencia “función notarial y registros públicos” basta con enviar una comunicación a la dirección de correo electrónico: notariayregistros@notariado.org.

Abstract

In view of the numerous legislative changes and the new powers that have been attributed to notaries, in addition to changes in society, holding the XII Notarial Congress is more necessary than ever, because it will enable notaries to reflect on and propose measures for the adjustments to our preventive legal security system necessary in order to improve it, based on the principle of public registration and notarial oversight of legality. These adjustments will undoubtedly affect our relations not only with the Land Registry Office and the Register of Companies, but also with other registries with legal effects, such as the Civil Registry, and with others that have no such effects.
In the open event format in which it has been conceived, the Congress requires communications from notaries, who are its central figures.
Those wishing to take part in the presentation entitled "The notarial function and public registries" should email: notariayregistros@notariado.org.

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