VIVIENDA

Ocupación y derecho de propiedad
A partir de la STC 37/1987, de 26 de marzo, relativa a la reforma agraria andaluza, se consolida el fundamento de que utilidad individual -como satisfacción del interés privado del titular dominical- y función social -como servicio a los valores o interés de la colectividad- constituyen los elementos que delimitan el contenido esencial del derecho de propiedad consagrado en el artículo 33 CE o, más propiamente, las vertientes de aprovechamiento y vocación funcional de los bienes objeto del mismo, designándose comúnmente con la expresión “función social” aquellas razones de interés público que imponen limitar el derecho a la propiedad privada.

La consideración de la llamada “función social” adquiere un relieve especial en el ámbito de la propiedad privada inmobiliaria, señaladamente la referida a la vivienda, cuya normativa reguladora se presenta sometida a un patrón de constitucionalidad notoriamente más relajado que el que rige respecto de las limitaciones del dominio dispuestas en relación con los demás derechos fundamentales. Buena prueba de ello es la observación de la sangrante realidad que para el propietario supone la ocupación ilegal de inmuebles -inclusiva también de la denominada “inquiocupación”-, motivada por multiplicidad de factores que respaldan la necesidad una consideración global del fenómeno (1), y su aparentemente dificultosa solución jurídica, que afecta a un destacado número de propietarios en nuestro país (2) y cuya justificación se ampara, también desde el poder ejecutivo, en razones cuestionablemente vinculadas a la noción de la función social de la propiedad inmobiliaria.

“Su utilidad individual y función social constituyen los elementos que delimitan el contenido esencial del derecho de propiedad consagrado en el artículo 33 CE”

Crítica a la inserción del concepto jurídico indeterminado “vulnerabilidad” en la Ley de la Vivienda
La noción de vulnerabilidad, vinculada a la idea de exclusión social, se articula normativamente como un concepto jurídico indeterminado, por consiguiente, de necesaria concreción en función del supuesto y circunstancias -endógenas, como la minoría de edad o la discapacidad; o exógenas, básicamente de índole económica- que lo determinan, aplicable a sujetos individuales o a colectivos, e implica una probabilidad destacada de padecer un daño que viene a identificarse con el riesgo consecuente de la notoria carencia de capacidad o medios protectores propios.
La Ley 12/2023, de 24 de mayo, por el derecho a la vivienda, ofrece un tratamiento diverso a las situaciones de vulnerabilidad en los supuestos de impago de las rentas y en el de ocupación ilegal de inmuebles, modificando algunos preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LECiv) con el manifiesto propósito de asegurar la protección del arrendatario, singularmente el vulnerable, si bien, como plausible novedad, también considera la del arrendador en los casos de concurrencia de factores de vulnerabilidad económico-social, disponiendo el mecanismo de la suspensión del juicio de desahucio por falta de pago en relación con la vivienda habitual en las condiciones que la norma establece (3). En este sentido, la Ley objetiva los criterios determinantes de la vulnerabilidad económica de arrendatarios y arrendadores en los procesos de recuperación de la posesión a través del juicio verbal (cfr. art. 441.5 y 7 LECiv).

“En ningún caso el derecho de quien ocupa un bien inmueble sin título puede prevalecer -ni siquiera pretender confrontar- frente al del titular dominical de la vivienda ocupada”

Esta alegación de vulnerabilidad ha venido consolidando como fundamento en contra del desalojo de inmuebles en los supuestos de ocupación inmobiliaria sin título alguno que la legitime, bien por haberse producido ab initio sin cobertura de título legítimo o bien porque el mismo ha decaído en su eficacia al concurrir alguna causa justificativa de su resolución (vgr. impago de la renta o expiración del plazo determinante del precario, como causas del desahucio en el ámbito de una relación locaticia inicialmente válida y eficaz). Sin entrar en otras consideraciones merecedoras de atención, por principio cabría defender que toda persona vulnerable merece ser protegida pero, específicamente en la materia objeto de consideración, la cuestión debatida es por quién. En mi opinión, en ningún caso el derecho -usualmente, el invocado a una vivienda digna, ex artículo 47 CE- de quien ocupa un bien inmueble sin título puede prevalecer -ni siquiera pretender confrontar- frente al del titular dominical de la vivienda ocupada, por cuanto que el del propietario se sustancia en conseguir de forma inmediata, urgente y eficaz la recuperación de la posesión del inmueble de su propiedad indebidamente ocupado (4), y tal pretensión integra, sin duda, un aspecto sustancial del contenido esencial del derecho de propiedad que, lamentablemente y con fundamento en su dimensión de función social, actualmente padece una gradual devastación de su contenido (5). En todo caso, el derecho del ocupante ilegal debería confrontar con la misma Administración Pública, a la que incumbe la provisión de vivienda a quienes se encuentran necesitados de ella y a los que el propio legislador califica de afectados por el fenómeno que el mismo califica de “sinhogarismo” (cfr. art. 3 Ley 12/2023), debiendo quedar cualquier factor circunstancial que les afecte, sea de la naturaleza que sea, al margen de la adopción de la medida ineludible de desalojo del inmueble y sin que en ningún caso su condición de vulnerables pueda repercutir como dilación en la devolución posesoria que involucra al titular dominical en tanto la Administración ofrezca solución habitacional idónea, toda vez que el retraso en la devolución posesoria implica una vulneración de la tutela judicial efectiva del propietario que lo convierte en vulnerable frente al ocupante, al ser privado del uso y disposición del objeto de su dominio que, indiscutiblemente, integran facultades que conforman el contenido esencial de su derecho.

“El retraso en la devolución posesoria implica una vulneración de la tutela judicial efectiva del propietario que lo convierte en vulnerable frente al ocupante, al ser privado del uso y disposición del objeto de su dominio que, indiscutiblemente, integran facultades que conforman el contenido esencial de su derecho”

Remedios civiles frente a la ocupación ilegal de inmuebles
Al tratar de la ocupación ilegal de inmuebles desde una perspectiva jurídica inercialmente se tiende a considerar la vertiente penal de la realidad que el fenómeno de la ocupación define (6) y, anudada a la misma, los remedios que esta jurisdicción ofrece al sustanciar los delitos de allanamiento de morada (art. 202 CP) o usurpación de bienes inmuebles (art. 245, ap. 2 CP) en los que incuestionablemente incurre el ocupante sin título, descuidando los mecanismos de actuación civiles que, además de los cauces extrajudiciales como la mediación o la negociación directa e incluso los requerimientos previos, pueden aplicarse de manera eficaz a esta situación. A ellos me refiero seguidamente no sin antes advertir del riesgo que en el orden civil puede generar la elección de un procedimiento inadecuado para resolver una concreta situación de ocupación ilegal traducible en una dilación indeseada o, en el peor de los casos, en la ineficacia del proceso para consumar el desalojo efectivo bien por generar procesalmente una nulidad de actuaciones o la imposibilidad ejecutiva de la resolución.
1. Procedimientos previos, de urgencia y medidas cautelares
Los procedimientos o actuaciones previas a la interposición de una acción judicial a considerar en la gestión de la ocupación ilegal inmobiliaria podrían compendiarse en las circunstancias, presupuestos y actividades, de previa valoración a la presentación de la correspondiente demanda, recogidas en los artículos 438.4, 439, 250.1.1 LECiv, 27 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos y 1569 del Código Civil.
En cuanto a los procedimientos de urgencia se trata de aquellas acciones legales de rápida eficacia proyectadas al restablecimiento ágil de la posesión de un inmueble ocupado ilegalmente y que, fundadas tanto en la previsión contenida en el artículo 250.1.4º LECiv como en los artículos 721 y ss. del mismo texto legal, resultan de aplicación a aquellas situaciones en que la ocupación genera grave perjuicio al propietario y la dilación en la resolución de la causa puede determinar un empeoramiento de la situación. Es de significar que la Ley 5/2018, de 11 de junio, introdujo modificaciones para agilizar los procedimientos en casos de ocupación ilegal (desahucio exprés), incluyendo medidas cautelares (cfr. arts. 727 y ss. LECiv) basadas en la necesidad urgente de proteger los derechos del propietario y la prevención de mayores daños, como el desalojo provisional del ocupante y, en su caso, la prohibición de su reingreso para evitar daños irreparables a la propiedad.

“La ocupación ilegal inmobiliaria en España constituye una realidad multifactorial determinante de una justificada preocupación social que, a diferencia de otros países de nuestro entorno, jurídicamente todavía no ha obtenido respuesta eficaz por parte del legislador”

2. Acción de tutela sumaria de la posesión
La denominada tutela sumaria de la posesión, integrada en el tradicional interdicto de retener o recobrar la posesión, se residencia normativamente en los artículos 250.1. 4º y 444.1 bis LECiv, que disponen un procedimiento autónomo, modificado por la precitada Ley 5/2018, de 11 de junio, que reformó algunos de sus aspectos (7), aunque con ciertas limitaciones especialmente por cuanto se refiere al ámbito aplicativo de la medida cautelar. Se trata de un procedimiento especial y sumario, por consiguiente, previsiblemente ágil y en principio de destacada eficacia, centrado exclusivamente en el hecho posesorio, que deja fuera de su ámbito cualquier cuestión relativa a la titularidad dominical subyacente, lo que implica que la resolución recaída no produce efectos de cosa juzgada.
3. Acción de desahucio por precario
El desahucio por precario, sustanciado a través del juicio verbal ex artículo 250.1.2º LECiv, constituye un procedimiento de carácter plenario al que se recurre de manera usual en los supuestos de ocupación ilegal, pero no resulta adecuado si no es posible acreditar la falta de título del ocupante, pudiéndose traducir en tal caso en una resolución desfavorable para el propietario. En todo caso para que prospere la acción de desahucio por precario, además de que el demandado debe estar ocupando sin título válido y sin abonar renta alguna, es preciso que el propietario acredite su derecho a poseer en concepto de dueño o titular del derecho de que se trate, identificar el inmueble en cuestión y acreditar la carencia o insuficiencia de título del ocupante que debe resultar identificado a los efectos del emplazamiento, si bien en supuestos en los que la ocupación no es temporal sino persistente el recurso a esta acción puede complicar el proceso conduciendo a la ineficiencia en la ejecución. A partir de la reforma operada por la Ley 5/2018, de 11 de junio, se considera una vía adecuada para la recuperación de la posesión en los casos de inquiocupación o cesión previa en precario al demandado, cuestionándose como recurso para recobrar la posesión en los casos de ocupación no consentida ni tolerada (8).
4. Acción reivindicatoria
Residenciada normativamente en el mínimo soporte que ofrece el artículo 348, párr. 2º del Código Civil, y de arraigada elaboración por parte de la doctrina jurisprudencial que desarrolla los aspectos atinentes a su naturaleza, contenido y eficacia, la acción reivindicatoria es aquélla que puede ejercitar el propietario que no posee contra el tenedor y el poseedor de la cosa, para reivindicarla. Se trata de una acción real que ampara la titularidad dominical, no el mejor derecho a poseer, frente a una privación o detentación posesoria, y que se dirige, fundamentalmente, a la recuperación de la posesión. Al sustanciarse a través del juicio declarativo ordinario y tener que acreditarse por parte del actor su titularidad real, la identificación del inmueble y la injustificada perturbación desposesoria del demandado, su tramitación suele prolongarse en el tiempo y por ello no siempre resulta un recurso eficaz para la rápida recuperación de la posesión del inmueble objeto del despojo.
5. Acción para la efectividad del derecho real inscrito
La acción para la efectividad del derecho real inscrito del artículo 41 de la Ley Hipotecaria, fundada en el principio de legitimación registral (art. 38 LH) que otorga al derecho inscrito una presunción de exactitud y veracidad, se sustancia por el cauce del juicio verbal, según previsión del artículo 250.1.7ª LECiv, con las especificaciones dispuestas en los artículos 439.2, 441.3, 444.2 y 447.3 de la misma Ley, llevando anudada usualmente la pretensión cautelar de las medidas esenciales para proteger los derechos del demandante en tanto se resuelve el litigio, y constituye un eficaz medio de defensa del propietario frente al despojo de su propiedad inmobiliaria.

“El problema de la vivienda y la consecución de la efectividad del derecho reconocido por nuestra Norma Fundamental (art. 47 CE) no debe ser resuelto por el titular dominical ni a costa de la asolación del derecho del propietario, con independencia de que éste tenga una o más propiedades, sino que su solución incumbe a los poderes públicos”

Consideración conclusiva
La ocupación ilegal inmobiliaria en España constituye una realidad multifactorial determinante de una justificada preocupación social que, a diferencia de otros países de nuestro entorno, jurídicamente todavía no ha obtenido respuesta eficaz por parte del legislador, pretendiéndose su justificación en razones que, de ordinario, asientan en la función social que integra el contenido del derecho de propiedad que, siendo un derecho fundamental constitucionalmente protegido, progresivamente experimenta un vaciamiento de las facultades que tradicionalmente lo conforman.
No es discutible que la cuestión del acceso a la vivienda supone un problema acuciante para un colectivo de personas en situación de vulnerabilidad que encuentran mermadas o, en el peor de los casos, imposibilitadas sus opciones de acceso a una vivienda digna.
Pero el problema de la vivienda y la consecución de la efectividad del derecho reconocido por nuestra Norma Fundamental (art. 47 CE) no debe ser resuelto por el titular dominical ni a costa de la asolación del derecho del propietario, con independencia de que éste tenga una o más propiedades, sino que su solución incumbe a los poderes públicos que deben proveer de una vivienda digna a quien se encuentre necesitado de ella, mediante la promoción de su acceso a través de políticas que propicien una adecuada oferta de vivienda social capaz de satisfacer la demanda creciente.

(1) Vid. CUENA CASAS, M., “La ocupación ilegal de inmuebles; un necesario enfoque global”, en Cuadernos de Derecho Transaccional (octubre 2023), vol. 15, nº 2, pp. 293-336.
(2) Según datos proporcionados por el Ministerio del Interior, el año 2023 cerró con 15.289 denuncias por ocupación ilegal en España, lo que supone un descenso del 8,8% respecto al año anterior, en el que se registraron 16.765. Del análisis de estos datos se extrae que la comunidad autónoma donde más denuncias por ocupación se registraron fue, con diferencia, Cataluña, con un total de 6.258. Esta cifra, que representa más del 40% del país, resulta superior a la suma de las que ofrecen las comunidades autónomas de Andalucía, con 2.331, Comunidad Valenciana, con 1.649, y Comunidad de Madrid, con 1.516. Ciertamente, la tendencia fue al alza desde 2018 hasta 2021, año a partir del cual se aprecia una tendencia a la baja, si bien el número de supuestos en 2023 fue mayor que en 2018 y, en todo caso, siempre superior en relación con otros países de nuestro entorno.
(3) En este ámbito, el legislador persiste en la tendencia ya inaugurada a propósito de la pandemia generada por la crisis sanitaria del COVID19 en cuyo contexto, mediante el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, y sus ulteriores actualizaciones ampliatorias, posibilitó la medida de suspensión de los juicios de desahucio y de las ejecuciones de vivienda habitual en caso de vulnerabilidad económico-social vinculada a la pandemia, actualmente vigente hasta el 31 de diciembre de 2024. Por su parte, el Real Decreto-ley 1/2024, de 14 de mayo, prorroga cuatro años adicionales la medida de suspensión de los lanzamientos sobre la vivienda habitual para la protección de los colectivos vulnerables, que se introdujo mediante el Real Decreto-ley 27/2012, de 15 de noviembre, de medidas urgentes para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, a fin de paliar el impacto sobre la carga financiera de las familias más vulnerables que se encontraran en dificultades para hacer frente a sus obligaciones derivadas de la contratación de un préstamo hipotecario para la adquisición de su vivienda habitual, y se ha ido extendiendo mediante sucesivas ampliaciones normativas.
(4) En este sentido, la STEDH de 13 de diciembre de 2018, asunto Casa di Cura Valle Fiorita S.R.L. c. Italia, declara que la demora prolongada del desalojo de los ocupantes ilegales de un inmueble vulnera el derecho del titular legítimo a un proceso equitativo, ex art. 6.1 CEDH, y también su derecho de propiedad.
(5) Al respecto, cfr. VERDERA SERVER, R., “Pro proprietate. Notas sobre la configuración constitucional de la propiedad privada”, en Anuario de Derecho Civil, tomo LXXVI, fase III (julio-septiembre), pp. 859-988.
(6) Vid., por todos, MAGRO SERVET, V., Cómo afrontar jurídicamente la ocupación ilegal de un inmueble, Ed. La Ley, Madrid, 2024, pp. 19-110.
(7) Reforma cuya constitucionalidad resultó cuestionada y respecto de la cual la STC 32/2019, de 28 de febrero, declaró la constitucionalidad del procedimiento, señalando que los derechos a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, el derecho a una vivienda digna y adecuada (art. 47 CE), y el derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías del ocupante de la vivienda (art. 24 CE) no resultan comprometidos por la regulación que la Ley 5/2018 introduce.
(8) Al respecto, la E.M de la Ley 5/2028 declara que: “El cauce conocido como «desahucio por precario» plantea un problema de inexactitud conceptual, con la consiguiente inseguridad en la consecución de la tutela pretendida, dado que en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal precario, puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el ocupante”.

Palabras clave: Derecho de propiedad, Ocupación ilegal, Vulnerabilidad, Desalojo, Derecho real inscrito.
Keywords: Right to private property, Illegal occupation, Vulnerability, Eviction, Registered right in rem.