SOCIEDADES

Algunas noticias recientes sobre casos de corrupción ponen de actualidad una cuestión clásica del derecho de sociedades español: cual es la forma que se debe utilizar para la transmisión de acciones o participaciones de sociedad y cuáles son los efectos de su incumplimiento. Nos limitamos en nuestra exposición al ámbito de las sociedades limitadas y anónimas pues prácticamente son estas formas societarias las únicas que existen en el tráfico.

Los requisitos de forma actuales y su interpretación jurisprudencial
En cuanto a las participaciones de sociedades limitadas, el artículo 106 de la Ley de Sociedades de Capital (que reproduce lo dispuesto en el antiguo art. 26 Ley de Sociedades Limitadas) establece en su apartado 1 que La transmisión de las participaciones sociales, así como la constitución del derecho real de prenda sobre las mismas, deberán constar en documento público.
Siempre que una norma impone una determinada exigencia formal para un negocio jurídico surge la cuestión de cuál es el valor de la forma exigida o, en otras palabras, cuales serían los efectos de su inobservancia.
El grado más exigente sería la forma como requisito de validez o ad substantiam: su inobservancia produce la nulidad del negocio. Se habla en estos casos de forma de ser o esencial y un ejemplo típico sería el testamento, las donaciones de inmuebles o el matrimonio. La doctrina y la jurisprudencia entienden que para que se dé este caso es necesario que la ley establece expresamente este efecto, lo que en nuestro caso no sucede.
El grado inferior sería que la forma se exige como prueba y para que las partes se puedan obligar a cumplir con esa forma, como prevé el artículo 1279 del Código Civil. En estos casos se habla de forma ad probationem y se considera que es la regla general en aquellos casos en que se exige para un negocio una forma determinada. Esta parece ser la posición de nuestra jurisprudencia, en particular de la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2011 y de sentencias de Audiencias Provinciales más recientes.

“La transmisión de participaciones sociales en sociedades limitadas debe constar en documento público, según el artículo 106 de la Ley de Sociedades de Capital”

Sin embargo, se puede considerar que en el caso de transmisión de acciones o participaciones la exigencia de forma tiene unos efectos más intensos, y en particular impide su eficacia frente a la sociedad. Al respecto es fundamental tener en cuenta dos preceptos contenidos en la Ley de Sociedades de Capital:
• el artículo 106.2 establece que el adquirente de las participaciones sociales podrá ejercer los derechos de socio frente a la sociedad desde que ésta tenga conocimiento de la transmisión o constitución del gravamen,
• y el artículo 112 que las transmisiones de participaciones sociales que no se ajusten a lo previsto en la ley o, en su caso, a lo establecido en los estatutos no producirán efecto alguno frente a la sociedad.
La aplicación combinada de ambos preceptos permite concluir que, desde luego, el órgano de administración de la sociedad podrá desconocer la transmisión que no esté formalizada en documento público y seguir considerando como socio al transmitente que vendió sus participaciones en documento privado. Un paso más sería concluir que el órgano de administración no puede aceptar como socio al adquirente si la transmisión no se ha formalizado en documento público, lo que sería otorgar la forma documental pública el valor de ser requisito de eficacia frente a la sociedad. A nuestro juicio esta sería la conclusión más lógica al amparo de la literalidad del artículo 112. En todo caso, lo normal será que el órgano de administración, ante la falta de certidumbre que ofrece cualquier transmisión en documento privado, y teniendo en cuenta el tenor literal de los preceptos enunciados, actúe de forma prudente y sólo tenga por socio a quien acredite su adquisición mediante documento público. Y, desde luego, si alguien pretende transmitir en escritura pública unas participaciones que adquirió en documento privado, el notario deberá denegar la autorización ante la falta de certidumbre sobre la eficacia de la adquisición precedente.
Distinto es el caso de la sociedad anónima. Si no están emitidos los títulos, la regla general (art. 120.1 LSC) es que se aplican las normas sobre la cesión de créditos y demás derechos incorporales, lo que supone que para ser eficaces tienen que tener fecha cierta. La diferencia estriba en que la certeza de la fecha se puede obtener por distintos medios: desde luego a través de la formalización en documento público pero también por la muerte de cualquiera de los que lo firmaron, o por su entrega a un funcionario público por razón de su oficio (como ocurre cuando se presenta ante la Administración Autonómica competente para la liquidación del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales).
Queda claro, por tanto, que es posible una venta de acciones en documento privado plenamente válida y eficaz entre las partes y frente a terceros. En el caso (muy poco frecuente) de que estén emitidos los títulos, si estos son nominativos pueden transmitirse por endoso y si son al portador por la transmisión del título. Esto plantea la posibilidad de que estas transmisiones sean totalmente clandestinas.

“El requisito de forma no es ad substantiam pero se discute si tiene efecto meramente probatorio de eficacia frente a la sociedad”

¿Cuál es el sentido de la exigencia de forma?
En general, se impone la exigencia de escritura pública a aquellos contratos cuya legalidad se quiere garantizar y/o a los que se quiere dotar de certeza en su existencia y fecha, puesto que el notario garantiza ambos elementos. Normalmente esta garantía de legalidad y existencia se considera necesaria en aquellos contratos de importancia personal o económica o en aquellos que están llamados a producir efectos frente a terceros de forma indirecta, en la medida en que generan una situación jurídica que será la base de nuevos contratos o negocios jurídicos.
En el caso de las sociedades de capital, parece que tiene sentido dicha exigencia. En primer lugar, porque la sociedad no es solo un contrato, sino una persona jurídica distinta de sus socios. La exigencia de documento público cobra pleno sentido puesto que la titularidad del adquirente debe ofrecer una certidumbre de existencia y legalidad, por cuanto, es la base que determinará la validez o no de múltiples actos societarios como los acuerdos de Junta, el reparto de dividendos o la entrega de la cuota de liquidación. Esto supone por una parte facilitar el funcionamiento de la sociedad y por otra garantizar la legalidad de los actos que realizará la misma a través de sus órganos.
En contra de la exigencia se podía alegar la necesidad de facilitar el tráfico de las participaciones y acciones. En particular en relación con éstas últimas se podría argumentar desde el punto de vista de la doctrina de los títulos valores, es decir, de derechos que se incorporan a un título para facilitar su circulación. La realidad es que no existe un mercado de acciones o participaciones salvo en el caso de las sociedades cotizadas, es decir, que participan en mercados regulados, y en ese caso lo hacen a través del sistema de anotaciones en cuenta y con la colaboración de una entidad de registro supervisada administrativamente. En las demás sociedades, también en las anónimas no cotizadas, no existe tal mercado y la exigencia de escritura pública parece justificada pues casi siempre son sociedades cerradas, es decir, con relativamente pocos socios. Por ello la exigencia de forma aporta notables ventajas para la propia sociedad, para los terceros, y también para el interés público.
En particular, supone garantizar la certeza de las titularidades y dificultar el fraude.

¿Un sistema que ampara transmisiones clandestinas? El suministro de información por medios telemáticos: un caso de éxito en la utilización de nuevas tecnologías
El carácter clandestino de las transmisiones de participaciones solo puede predicarse respecto de las formalizadas en documento privado. Efectivamente, con respecto a las mismas no existe ningún mecanismo que asegure su conocimiento por los terceros, si las partes quieren mantenerlas ocultas. El problema es aún mayor por cuanto carecen de certidumbre en cuanto a su contenido y fecha por lo que es fácil que, a través de una adenda o modificación, puedan alterarse su fecha y contenido a conveniencia de las partes si surgen situaciones sobrevenidas en que les resulte útil dicha modificación. Incluso es posible que se produzca la total desaparición del negocio a través de la destrucción del documento.
Nada de esto es posible si la transmisión se ha formalizado en documento público en el que la intervención notarial asegura la fehaciencia del contenido del contrato, su fecha y que cualquier acuerdo modificativo posterior quedará igualmente fijado de forma fehaciente. Además, a pesar de que el protocolo es secreto, eso no supone en absoluto que sea clandestino: el carácter secreto del protocolo siempre ha tenido como límite los deberes de colaboración de los notarios con las Autoridades Públicas de tal forma que siempre se han expedido copias solicitadas por una Administración que tenga competencia para conocer del contenido de la escritura (v.gr. la Agencia Tributaria a los efectos de IRPF) o los Tribunales de Justicia.

“El índice único notarial y las bases de datos telemáticas han revolucionado la transparencia, permitiendo rastrear titularidades sin vulnerar la privacidad”

Esta publicidad restringida a las Autoridades competentes que tradicionalmente se producía a requerimiento individualizado ha cobrado una nueva perspectiva con la utilización de las nuevas tecnologías, en particular a través del índice único siendo los negocios sobre titularidad de las participaciones sociales uno de los ámbitos en los cuales dicho índice está demostrando una mayor utilidad.
La remisión a los Colegios Notariales de un índice de los documentos autorizados que inicialmente se planteó con una finalidad estadística y corporativa ha pasado a ser, desde su informatización en el año 2000, el instrumento fundamental para el cumplimiento de las obligaciones de colaboración entre notarios y Administraciones Públicas.
En el ámbito de lo negocios sobre titularidad de participaciones sociales, en la actualidad el notario informa de la identidad de transmitente y adquirente, el número de participaciones transmitidas, su numeración, el porcentaje que representan en el capital social, su valor nominal y el precio o valor consignado en la escritura. Con esta información que, además está debidamente parametrizada, se tiene un completo conocimiento del negocio por lo que la consulta del índice, a cuyo contenido tienen acceso las administraciones públicas que lo necesiten para el cumplimiento de sus funciones (art. 17 Ley del Notariado) hace normalmente innecesaria la solicitud de una copia de la escritura.
Con base en la información agregada contenida en el índice único se ha ido construyendo la Base de Datos de Titularidad Real la cual a su vez nutre de información al Registro de titularidades reales dependiente del Ministerio de Justicia (creado por el Real Decreto 609/2023, de 11 de julio, por el que se crea el Registro Central de Titularidades Reales y se aprueba su Reglamento).
Como se observa la utilización de nuevas tecnologías, la informatización del índice, la parametrización de los datos, su envío telemático y su agregación para la formación de un índice único, constituye un claro ejemplo a través del cual se consigue una finalidad jurídica: conseguir que las transmisiones de participaciones sociales sean fácilmente cognoscibles por quienes tienen interés legítimo en conocer su existencia y determinados aspectos de contenido (Administraciones Públicas, Autoridades Judiciales, o sujetos obligados en materia de Prevención de Blanqueo de Capitales).

¿Se puede mejorar el sistema actual?
Como hemos visto, el sistema actual garantiza la transparencia en la transmisión de participaciones sociales, aunque según la jurisprudencia dominante la exigencia de la escritura pública solo es requisito de forma ad probationem.
Para evitar la clandestinidad se ha sostenido por alguno que se podría establecer la necesidad de inscripción de las participaciones. Sin embargo, supondría un coste adicional sin ventaja pues el sistema actual asegura la certidumbre y transparencia de manera equivalente. No parece que sea necesario un registro público para la protección del tráfico, pues no existe un mercado de este tipo de activos, y todo comprador debe realizar una investigación extrarregistral de la titularidad y otros extremos. Pero sobre todo esto plantearía un problema en relación con los derechos a la intimidad y privacidad. En este sentido hay que tener en cuenta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 22 de noviembre de 2022 en los asuntos acumulados C-37/20 y C-601/20 declaró invalida la puesta a disposición del público de la información sobre los titulares reales de las sociedades, por constituir una injerencia grave en el derecho fundamental al respeto de la vida privada y a la protección de los datos personales (arts. 7 y 8 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE). La inscripción de todas las titularidades de participaciones en el registro mercantil supondría un ataque aún más intenso a esta privacidad que la de los titulares reales, y una verdadera amenaza para la seguridad de las personas. La propia sentencia señaló que se podrían establecer mecanismos menos intrusivos, como permitir el acceso solo a personas u organizaciones con interés legítimo, lo que el sistema actual ya permite, como hemos indicado.

“Reformar el sistema para exigir título público en acciones de sociedades anónimas no cotizadas cerraría puertas a la opacidad, sin afectar mercados regulados”

No obstante, lo que sí puede reforzar la transparencia es una reforma en un doble sentido. El primero, que la sociedad no esté solo facultada sino obligada a exigir el título público para admitir el ejercicio de los derechos del socio. La forma documental pública única que aporta certidumbre total sobre la existencia del negocio debería exigirse claramente como requisito de eficacia frente a terceros.
En segundo lugar, y puesto que quienes desean mantenerse en la opacidad, buscan los agujeros normativos, sería necesario proceder a la reforma normativa en materia de transmisión de acciones de sociedades anónimas. Con respecto a las mismas y dejando al margen los casos de acciones cotizadas en mercados secundarios (representadas por medio de anotaciones en cuenta) lo lógico sería exigir la titulación pública. Se eximiría de ello a las sociedades cotizadas o a las que lleven un sistema de representación mediante anotaciones en cuenta, y se podría establecer alguna otra excepción como por ejemplo las sociedades que realizaran una operación de financiación participativa.
Con ello, además de dotar de seguridad a estas transmisiones, las Administraciones Públicas se beneficiarían en el ámbito de las sociedades anónimas de la información que actualmente suministra el índice único con relación a las participaciones sociales, en las que la casi totalidad de las transmisiones, más allá de las interpretaciones sobre el alcance de la exigencia formal, se documentan en escritura pública.

Palabras clave: Escritura pública, Transparencia, Lucha contra el fraude, Índice único.
Keywords: Public deed, Transparency, Fight against fraud, Single index.