CUESTIONES DE DERECHO NOTARIAL

Han transcurrido más de cuatro años desde la promulgación de la Ley 8/2021 de protección a las personas con discapacidad, y disponemos ya de una cierta perspectiva práctica que nos permite reflexionar sobre cuestiones concretas. Reflexión útil para afinar la técnica y el alcance de la intervención notarial.

Así, en relación con las personas con discapacidad -y dejando aparte la institución de la curatela, sea o no representativa- hay dos posibilidades previstas en la ley que tienen carácter alternativo, es decir o será una o será la otra: el poder preventivo y la guarda de hecho.
Ninguna duda tengo de la utilidad del poder preventivo y de su condición de medida estrella para la protección de las personas con discapacidad. Pero en muchísimas ocasiones este poder no va a existir y una persona entrará en una condición de discapacidad psíquica sea paulatinamente, por una enfermedad o degeneración por la edad, sea de manera brusca e imprevista e independientemente de su edad (1), y con la necesidad imperiosa de que alguien pueda ocuparse de sus intereses. Y aquí entra en escena el guardador de hecho.

“La guarda de hecho es una institución jurídica difícil de definir, pero que existe en muchas ocasiones en la realidad social”

Resumo a continuación mis opiniones acerca de la institución del guardador, tras estos años de vigencia de la Ley (2).
1.- El legislador se preocupa de regular el guardador de hecho, pero desconoce completamente y no tiene en absoluto en cuenta a las personas que tengan que relacionarse civilmente con ese guardador, las cuales, como es natural, no están interesadas en proteger a la persona con discapacidad -no es su misión-, sino en salvaguardar sus propios intereses. Por ello, y con toda la razón, exigirán que la identidad de ese guardador de hecho que alega actuar en nombre de otra persona esté bien determinada y con seguridad jurídica. Un ejemplo típico: las entidades financieras en las que las personas con discapacidad tengan posiciones.
2.- La forma más fácil y segura de determinar quien ejerce de guardador de hecho es un acta notarial de notoriedad, documento que siempre es acogido con alivio por aquellos que tienen que tratar con un guardador.
Pero cuidado, no tan deprisa, porque el asunto tiene más matices de lo que parece y no siempre tendrá sentido este acta, como veremos más adelante.
3.- Como ya escribí en otra ocasión (3), con el guardador de hecho hay algo así como un elefante en la habitación. Ya saben, algo cuya presencia es evidente pero que por las razones que sean se decide no mencionar directamente. Y el elefante consiste en que, en realidad, en mi opinión no está perfectamente claro qué es y qué no es un guardador, de modo que sea posible, sin duda ninguna, distinguirle de otra persona que ejerce unas funciones parecidas, pero que no lo es. No hay una definición legal precisa.
Hay, sí, diversos documentos oficiales de variadas instituciones que caracterizan de manera más o menos genérica la figura, pero no la fijan en unos contornos claros y concretos. Siempre da la sensación de estar delante de algo vaporoso y sujeto a una excesiva casuística.
Y eso es porque en realidad no hay un elefante en la habitación… sino dos. La Ley 8/2021 contempla dos tipos de guarda de hecho, muy diferentes entre sí en cuanto a naturaleza y funciones. Y ya adelanto que el acta notarial de determinación de la existencia de una guarda de hecho será aplicable al segundo de los tipos de guardador, pero no al primero.

“No hay una clase de guardador de hecho, sino dos, asistencial y representativo, a los que se aplican preceptos diferentes del Código Civil”

3.1.- Primer tipo de guardador de hecho: asistencial pero no representativo
Es el de las personas con discapacidad que, con más o menos apoyos, sí pueden ejercer su capacidad jurídica, es decir, pueden tomar sus propias decisiones, por lo que nadie puede ni debe suplir su voluntad. A él está consagrado el artículo 25.3 de la Ley del Notariado, cuando autoriza e incita al notario a que utilice cualquier medio a su alcance para que una persona con discapacidad pueda expresar su voluntad (4).
Este guardador es el que resulta de los programáticos y voluntaristas artículos 249 y 250 del Código Civil. Su esencia es “apoyar” a la persona con discapacidad para que tome sus decisiones, en el sentido que expresa el artículo 250: asistir a la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica en los ámbitos en los que sea preciso, respetando su voluntad, deseos y preferencias. Y deben hacerlo ayudando del modo que expone el artículo 249: procurarán que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándola, ayudándola en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias. Asimismo, fomentarán que la persona con discapacidad pueda ejercer su capacidad jurídica con menos apoyo en el futuro.
En definitiva, es el caso de una persona con discapacidad que puede decidir por sí misma, apoyándose quizá para ello en un guardador de hecho, pero, repito, con posibilidad de ejercitar por sí su capacidad jurídica. En este supuesto el guardador de hecho no puede ni debe arrogarse ningún tipo de representatividad de la persona con discapacidad, y es que la esencia de la ley es precisamente lo contrario, que esa persona decida por sí misma y no se le supla su voluntad.
Por eso, a este primer tipo de guardador de hecho no le es aplicable el artículo 264 del Código Civil, que trata de la posibilidad de que el guardador solicite autorización judicial para representar puntualmente a la persona con discapacidad, o incluso le permite actuar sin autorización en casos determinados. Si esta persona con discapacidad ha de realizar operaciones bancarias, o con inmuebles, o de cierta relevancia económica o personal en general, será ella la que lo haga, por sí o bien otorgando los poderes que precise, como cualquier otra persona, y con los medios de apoyo que en cada caso sean procedentes (5).
Teniendo en cuenta todo lo expuesto hasta ahora, la identidad del guardador de hecho solamente sería relevante para la propia persona con discapacidad (puesto que es elección suya) pero no para los terceros que se relacionen con ésta, dado que, por definición, será la persona con discapacidad la que tenga que adoptar por sí las decisiones que le conciernan.

“El acta de notoriedad es un instrumento muy útil para acreditar la condición de guardador de hecho, pero solamente tiene sentido en relación con el representativo”

En este contexto, estimo que no tiene realmente sentido un acta notarial de notoriedad en la que comparezca como requirente la persona con discapacidad para determinar quién es su guardador de hecho:
- La única razón para que conste en un acta notarial quién es el guardador es que pueda ejercer facultades representativas, y ya hemos dicho que, por definición, este primer guardador no tiene estas facultades, solamente acompaña y aconseja en la medida que la persona con discapacidad quiera. Para efectuar operaciones bancarias, para vender o comprar inmuebles, para decidir un tratamiento médico o para lo que sea, la persona con discapacidad decidirá por sí misma, acertando o equivocándose, como cualquier otra persona, y con los apoyos que precise. Y será ella la que por ejemplo otorgue un poder si es su deseo, con las facultades que estime convenientes. Precisamente eso es lo que quiere la ley, que decida: si quiere ser representado, que otorgue un poder, pero que no le representen sin su consentimiento (6).
- Un acta de notoriedad para este primer tipo de guardador -insisto, de persona que no necesita ser representada legalmente porque puede y debe decidir por sí con más o menos apoyos- podría incluso inducir a cierta confusión, en el sentido de que los terceros interpreten que el guardador puede ejercer alguna representación por virtud del artículo 264, cuando no es así (7).
3.2.- Segundo tipo guardador de hecho: el representativo
Es el que actúa con personas sin posibilidad alguna de ejercer su capacidad jurídica: demencia, Alzheimer, Parkinson, ictus, coma…, en general, personas que ya no tienen capacidad de entendimiento y voluntad, o bien la tienen muy limitada (8).
A este guardador sí le es atribuible la representación de la persona con discapacidad en todos los casos del artículo 264 del Código Civil. Y le afecta la prohibición de ser guardador del artículo 250 in fine: las personas que presten servicios asistenciales, residenciales o similares no podrán representarle (9).
Y, por supuesto, sí es importante su identificación, porque va a representar a otra persona como consecuencia de ser guardador, y el notario será muy útil en esta tarea, a través de un acta de notoriedad.

“El objeto del acta ha de ser la indagación de la identidad de aquel que se ocupa o se ocupará de la representación de la persona con discapacidad, que puede o no coincidir con la persona que le cuida materialmente”

Algunas ideas sobre esta acta:
3.2.1.- El objeto del acta ha de ser la indagación de la identidad de quien se ocupa de la atención y cuidados de una persona con discapacidad, con el objetivo de que el guardador pueda acreditar tal condición, y representar a aquélla. Es, pues, una cuestión de saber quién ejercerá su representación legal, que puede ser la persona que vive con ella y le cuida materialmente, o no y ser otra distinta. Es decir, se trata de determinar quién se ocupa o se ocupará de realizar gestiones con los bancos, el centro de salud, correos, notarías (10), oficinas públicas en general, Hacienda, Seguridad Social, etc.
En el acta debería constar claramente que persona cuya notoriedad se examina es la que puede realizar actuaciones representativas como las anteriormente indicadas, no necesariamente la que cuida materialmente a la persona con discapacidad (11).
3.2.2.- Por lo indicado anteriormente, el acta no debería ser instada por la persona con discapacidad, dado que, si tiene aptitud para firmarla, entonces en ningún caso el guardador podría representarla (porque sería el guardador del primer tipo, asistencial); y en todo caso no habría necesidad de indagar ninguna notoriedad: sería guardador simplemente quien quisiera y designara la persona con discapacidad en cada momento, de forma expresa o tácita (12).
Para acreditar esta circunstancia de falta de aptitud, no va contra la dignidad de la persona con discapacidad, sino todo lo contrario, el solicitar un certificado médico al respecto.
3.2.3.- La notoriedad exige la coincidencia de todas las personas que tengan algo que decir al respecto en la identificación de aquella persona que ejerce o ejercerá las funciones de guardador a efectos de representación (13). No veo inconveniente en que sean varios los guardadores, si así se justifica. Pero en caso de no haber coincidencia suficiente entre los interesados, habrá de considerarse no justificada la notoriedad. El notario no tienes facultades decisorias sobre controversias u opiniones contrapuestas. O es notorio el hecho, o no lo es.
3.2.4.- Especialmente en los casos de discapacidades que pueden ser temporales por tener posibilidades de recuperación (ictus, coma, etc.), si se resuelve favorablemente el acta de notoriedad hay que advertir de que esta situación -de guarda de hecho representativa- se mantendrá en la medida en la que esa persona no recobre el ejercicio de su capacidad.

(1) Personas incluso jóvenes que sufren un ictus o un accidente, es decir, entran en una situación de discapacidad de manera repentina, y respecto de la cuales resulta preciso atender de inmediato a multitud de asuntos.
(2) Son opiniones producto de la reflexión práctica, que no son ni pretenden ser la postura oficial del Notariado.
(3) Pero ¿qué es en realidad un guardador de hecho?, en la web https://www.notariosyregistradores.com/web/secciones/oficina-notarial/otros-temas/que-es-en-realidad-un-guardador-de-hechoi/ el día 16 de julio de 2024.
(4) “Para garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad que comparezcan ante Notario, estas podrán utilizar los apoyos, instrumentos y ajustes razonables que resulten precisos, incluyendo sistemas aumentativos y alternativos, braille, lectura fácil, pictogramas, dispositivos multimedia de fácil acceso, intérpretes, sistemas de apoyos a la comunicación oral, lengua de signos, lenguaje dactilológico, sistemas de comunicación táctil y otros dispositivos que permitan la comunicación, así como cualquier otro que resulte preciso”.
(5) A este primer tipo de guardador, asistencial, no le es tampoco aplicable en realidad la prohibición establecida en el último párrafo del artículo 250: la de no ejercer ninguna de las medidas de apoyo quienes, en virtud de una relación contractual, presten servicios asistenciales, residenciales o de naturaleza análoga a la persona que precisa el apoyo. Porque, ¿quién puede impedir que la persona con discapacidad escuche los consejos, ideas u orientaciones de las personas que cita este párrafo, y quién puede impedir que le convenzan? Teniendo en cuenta que al final tendrá que decidir ella misma, las influencias pueden venir de cualquier lado.
Sí ha de cumplir las reglas de comportamiento del guardador contenidas en los artículos 249 y 250, pero en realidad no se prevé ninguna consecuencia jurídica o control al respecto en caso de incumplimiento… Decía el notario González Palomino, que, en Derecho, todo lo que no son efectos es literatura. Y eso ocurre con estas previsiones legales, que son, esencialmente, buenos deseos.
(6) Y es que para la Ley 8/2021 la representación legal, sin consentimiento de la persona con discapacidad, debe ser una excepción. Y me parece claro que en el caso de que esa persona puede ejercer su capacidad jurídica y decidir, con más o menos apoyos, si otorga un poder o no, la representación legal no puede aceptarse.
(7) Sería posible admitir una simple acta de manifestaciones por parte de la persona con discapacidad –otorgada con los apoyos precisos, en su caso-. Y que en ella indicara quién ha decidido que sea su guardador de hecho (quizá hay algún supuesto práctico en que sea de utilidad). Pero siempre debería aclararse que no le concede por esta designación ninguna facultad de representación legal derivada del artículo 264 CC. Y todo ello, perdón por la insistencia, por la razón esencial de que no es admisible que alguien que puede ejercer su capacidad jurídica, con más o menos apoyos, se vea representado sin haber mediado su voluntad.
(8) Me refiero en este último caso a personas que pueden realizar actividades cotidianas o básicas, pero que no son capaces en ningún momento de entender conceptos complejos como qué es un acta de notoriedad o la comprensión de qué es un guardador.
(9) Pero no le son aplicables las reglas de apoyo de los artículos 249.2 y 250.1 a 3 CC: no hay ningún ejercicio de la capacidad jurídica que apoyar, no existen deseos, preferencias o decisiones que complementar. La persona con discapacidad no tiene ya, desgraciadamente, nada de eso. Por eso, ambas clases de guardador son incompatibles: o apoyas o representas, pero las dos cosas no.
(10) Un guardador de hecho con acta notarial de notoriedad otorgó ante mí un poder para pleitos en representación de la persona con discapacidad sin necesidad de autorización judicial, dado que se trataba de un asunto judicial perentorio con un corto plazo de respuesta, urgente, por tanto, para los cuales el curador queda eximido de autorización (art. 287.7º CC, aplicable al guardador por la remisión que hace el art. 264 párrafo 2º).
(11) Puede por ejemplo darse la circunstancia de que un hijo viva con su progenitor y le cuide, pero quien se ocupe de los temas de intervención en su nombre frente a terceros sea otro hijo.
(12) Por eso el artículo 267.1 CC dice, refiriéndose al primer tipo de guardador, que su cargo se extingue cuando la persona a quien se preste apoyo solicite que este se organice de otro modo.
(13) Es conveniente cierta diligencia a la hora de dar a conocer a cualquier interesado la tramitación del acta y darle la posibilidad de realizar las manifestaciones que procedan.

Palabras clave: Ley 8/2021, Discapacidad, Guarda de hecho, Poder preventivo, Capacidad jurídica, Representación, Apoyo a la toma de decisiones, Acta notarial de notoriedad, Seguridad jurídica, Notariado.
Keywords: Law 8/2021, Disability, De facto guardian, Preventive power of attorney, Legal capacity, Representation, Support in decision-making, Notarial act of notoriety, Legal security, Notarial profession.