(*) El sector asegurador tiene un peso muy importante en la economía nacional (1) y cuenta, a juicio de la DGSFP, “con un número de entidades que garantiza un elevado nivel de concurrencia” (2).

La necesaria concurrencia que debe existir en cualquier mercado requiere, además de dicho elemento subjetivo, es decir, un suficiente número de operadores en régimen de competencia, otro de naturaleza objetiva: que la contratación en masa propia del sector asegurador, en la que el predisponente redacta las cláusulas a las que se ha de adherir la contraparte, sea transparente, es decir, ajustada al principio de seguridad jurídica que consagra nuestra Constitución.
Y si hablamos de transparencia en la contratación necesariamente hemos de traer a colación el importante papel que el Notariado está desempeñando en otros sectores como el del crédito inmobiliario, en especial el de compra de vivienda con garantía hipotecaria, y reflexionar sobre la posibilidad de extrapolar al ámbito del seguro las positivas conclusiones obtenidas en el ámbito del crédito hipotecario.
Para ello proponemos al lector el siguiente itinerario: primero, una breve semblanza del sector asegurador y sus especialidades en lo que a la contratación de sus productos se refiere; segundo, una valoración sobre la evolución del papel del notario en el proceso de contratación de crédito hipotecario y, finalmente, una reflexión sobre la posibilidad de que el notario contribuya de una forma mucho más intensa a la transparencia y mejor desarrollo de la actividad aseguradora en nuestro país.

Semblanza del sector asegurador
Es común reconocer que la Ley del Contrato de Seguro 5/1980, de 8 de octubre -LCS- ha sido, como apunta JAVIER PAGADOR LÓPEZ (3), un texto legal señero en el terreno del régimen jurídico especial aplicable a la celebración de contratos mediante clausulados predispuestos. Dicha norma, en especial su artículo 3, hizo que perdiera todo sentido el sistema de control administrativo previo de las pólizas y formularios contractuales utilizados en la actividad aseguradora que vino a establecer la Ley de 14 de mayo de 1908 y su reglamento y que aún se mantuvo con la Ley de 16 de diciembre de 1954 sobre Ordenación de los Seguros Privados (4).

“La necesaria concurrencia que debe existir en cualquier mercado requiere, además de un elemento subjetivo, es decir, un suficiente número de operadores en régimen de competencia, otro de naturaleza objetiva: que la contratación en masa sea transparente”

A partir de dicho momento se separan los textos reguladores de la vertiente jurídico privada y jurídico pública del contrato de seguro, ésta última a su vez en dos diferentes ámbitos como son el de la ordenación y el de la distribución:
(i) la primera, en la LCS que debe articularse con otras dos normas de carácter general como son la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación -LCGC- y el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre -LGDCU-, además de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico así como la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores;
(ii) la segunda, en la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras (LOSSEAR) (5) -junto con su reglamento de desarrollo aprobado por Real Decreto 1060/2015, de 20 de noviembre (ROSSEAR)- y en el Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea. También son de aplicación diversos reglamentos comunitarios como el Reglamento de ejecución (UE) 2017/1469 de la Comisión de 11 de agosto de 2017, por el que se establece un formato de presentación normalizado para el documento de información sobre productos de seguro, el Reglamento (UE) 1286/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, sobre los documentos de datos fundamentales relativos a los productos de inversión minorista vinculados y los productos de inversión basados en seguros (Reglamento PRIIP´s) y el Reglamento delegado (UE) 2017/653 de la Comisión de 8 de marzo de 2017, por el que se completa el anterior.
Es fácil intuir que la profusa normativa aplicable no facilita la tarea de lograr un sector asegurador transparente acorde a la moderna y más exigente doctrina sobre la transparencia de la contratación en masa a la que luego haremos referencia.
Es ilustrativa a estos efectos la reflexión de FÉLIX BENITO OSMA (6), secretario general de la Sección Española de la Asociación Internacional del Derecho de Seguros -SEAIDA-, cuando dice “en este último aspecto de la contratación del producto puede verse que los controles de transparencia sobre las cláusulas predispuestas en las pólizas aparte de insuficientes resultan confusos” para después añadir “Esta última apreciación se demuestra con la constante conflictividad del contrato de seguro experimentada no simplemente sobre los deberes de información sino en gran medida sobre la errática e insegura distinción ofrecida por los jueces y tribunales entre las denominadas cláusulas limitativas y las cláusulas delimitadoras del riesgo en los contratos de seguro, con unos controles generales y especiales para este tipo de cláusula incluso aquellas calificadas como sorprendentes” y concluir que “un producto será transparente cuando responda adecuada y razonablemente a las legítimas expectativas jurídicas y económicas de sus destinatarios -sean o no consumidores- dentro del proceso de buena gobernanza en el diseño, en la comercialización y en la contratación”.
Esta aproximación al concepto de la transparencia en el ámbito del contrato de seguro incide en los mismos dos planos a los que haremos referencia posteriormente, el subjetivo -al referirse a las expectativas- y el objetivo -al referirse al proceso de buena gobernanza no solo en la contratación, también en las etapas anteriores de diseño y comercialización del producto-.

“Un producto será transparente cuando responda adecuada y razonablemente a las legítimas expectativas jurídicas y económicas de sus destinatarios -sean o no consumidores- dentro del proceso de buena gobernanza en el diseño, en la comercialización y en la contratación”

Las materias que resultan de interés a estos efectos y que son objeto de estudio comparado con el sector bancario en la obra reseñada al inicio, a la que nos remitimos, son las siguientes: (i) el contenido de la información precontractual, (ii) el modo de transmisión de la misma, (iii) su conservación, (iv) la forma de las pólizas, (v) los requisitos generales y especiales de su condicionado y, finalmente, (vi) la contratación electrónica.
En lo que a los requisitos especiales del condicionado se refiere interesa destacar que, del importante artículo 3 LCS, resultan ciertas especialidades que no encontramos en la prestación de los servicios financieros bancarios, como son, de una parte, la prohibición específica de las cláusulas lesivas y, de otra, la posibilidad de que existan cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados.
En relación a las primeras baste ahora recordar que la previsión del artículo 3 LCS de que en ningún caso las condiciones generales pueden tener carácter lesivo para los asegurados -sin distingo como es lógico entre consumidores o no consumidores- fue en su momento absolutamente novedosa y anticipo de la regulación sobre cláusulas abusivas que pocos años después se recogería en la LGDCU.
En relación a las segundas, las limitativas de los derechos de los asegurados, para las que el artículo 3 LCS exige un especial régimen, en concreto, que se destaquen de modo especial y que sean específicamente aceptadas por escrito, se plantea una de las cuestiones más controvertidas en el ámbito de la contratación del seguro como es la distinción entre dichas cláusulas limitativas y las cláusulas delimitadoras del riesgo y su consecuente control. Mientras la cláusula delimitadora define el objeto del contrato y perfila el compromiso que asume la compañía aseguradora, de manera tal que si el siniestro acaece fuera de dicha delimitación, positiva o negativamente explicitada en el contrato, no nace la obligación de la compañía aseguradora de hacerse cargo de su cobertura, la cláusula limitativa desempeña distinto papel en tanto en cuanto, producido el riesgo, actúan para restringir, condicionar o modificar el derecho de resarcimiento del asegurado (7).
Su distinción tiene gran trascendencia práctica y genera una elevada litigiosidad ya que la eficacia de las cláusulas delimitadoras del riesgo no está sujeta a los requisitos exigidos a las cláusulas limitativas.

La experiencia del mercado hipotecario: de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario
Siguiendo el itinerario propuesto analizaremos a continuación la experiencia en el ámbito de los servicios bancarios, en el que se ha buscado reforzar la seguridad jurídica preventiva tanto con una nueva concepción del concepto de transparencia como con nuevos mecanismos para su control, que se han confiado al Notariado.
En dicho ámbito hemos podido comprobar como el poder judicial, primero -a partir de la famosa y criticada sentencia del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo, relativa a la cláusula suelo-, y el poder legislativo, después, han considerado que la normativa sectorial sobre transparencia bancaria era insuficiente porque no ofrecía, en sus dos dimensiones objetiva y subjetiva, la seguridad jurídica exigible a esta modalidad de contratación en masa: no basta la concurrencia del binomio certeza-legalidad en la información precontractual -es decir, la dimensión objetiva de la seguridad jurídica-, también es necesaria la previsibilidad -es decir, la dimensión subjetiva de la seguridad jurídica-. La primera dimensión se corresponde con el tradicional concepto de incorporación de las condiciones generales o control de transparencia formal y la segunda con el moderno concepto de transparencia material a resultas del cual es el predisponente el que debe garantizar que el consumidor tiene un adecuado conocimiento y comprensión de las obligaciones que asume en virtud del contrato que va a suscribir, pues solo así podrá adoptar una decisión informada sobre el servicio bancario y comparar ofertas similares.

“La Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), acogió tal solicitud: el mejor modo de lograr transparencia es el control notarial de la fase precontractual mediante una doble función de verificación y asesoramiento”

Es por ello que algunos autores reclamaban al legislador, ya en aquel entonces, tras el cambio jurisprudencial, que evitara la previsible deriva que la nueva doctrina sobre transparencia podría generar hacia un peligroso subjetivismo por parte de los tribunales mediante la promulgación de una nueva normativa que, de una parte, simplificara la información precontractual y de otra, estableciera mecanismos para controlar el cumplimiento por las entidades de sus deberes de transparencia, defendiendo y postulando como solución ideal la entrada de un tercero en la fase precontractual, en concreto del notario, en su calidad de funcionario público llamado a procurar la correcta formación del consentimiento contractual en el ámbito extrajudicial.
Como es de sobra conocido la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), acogió tal solicitud: el mejor modo de lograr transparencia en este ámbito tan sensible de la financiación para la adquisición de la vivienda que, no olvidemos, constituye un derecho constitucional, es el control notarial de la fase precontractual mediante una doble función de verificación y asesoramiento. Es muy recomendable la lectura de la Exposición de Motivos de dicha norma (8).
Interesa destacar que el control de transparencia aplicable a las pólizas de préstamo o crédito personal sujetas a la LCCI es diverso al que se impone en el caso de las escrituras de préstamo con hipoteca u otra garantía real constituida sobre un inmueble de carácter residencial ya que en el primer caso no se exige el acta notarial de transparencia material prevista en su artículo 15 “comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material”. Este es el criterio que se ha seguido en la práctica a partir de la Instrucción de 20 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre la actuación notarial y registral ante diversas dudas en la aplicación de la LCCI.
De lo anterior podemos concluir que, a día de hoy, el notario ejerce el control de transparencia en la contratación bancaria bajo dos posibles modalidades que, por su origen, podemos clasificar en legal (control legal mediante el acta de transparencia material LCCI previa a la escritura de préstamo hipotecario) o voluntario a requerimiento de parte, normalmente el predisponente, aunque nada impide que sea a instancia del cliente (autocontrol tanto en pólizas sujetas a la LCCI como en el resto de pólizas bancarias, especialmente aquellas sujetas a la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo -LCCC-, que a diferencia del legal, es simultáneo a la intervención de la póliza).

Conclusiones y algunas propuestas
El éxito indiscutible del proceso descrito en el ámbito bancario aconseja reflexionar sobre la posibilidad de someter a intervención notarial un mayor número de pólizas de seguro ya que, a día de hoy, dicha intervención es meramente tangencial y accesoria de otra función principal (9) sin entrar, salvo contadas excepciones -intervención de pólizas de caución y/o de pignoración de la póliza del contrato de seguro de vida en garantía de una obligación principal previstas en los artículos 68 y 99 LCS respectivamente-, en el proceso negocial propiamente dicho.

“El control de transparencia aplicable a las pólizas de préstamo o crédito personal sujetas a la LCCI es diverso al que se impone en el caso de las escrituras de préstamo con hipoteca”

La transformación digital de las actuaciones notariales operada en virtud de la importante Ley 11/2023, de 8 de mayo, que da carta de naturaleza a la sede electrónica notarial -artículo 17.3 Ley Orgánica del Notariado- y abre la posibilidad a la intervención de pólizas a través de videoconferencia -nuevo artículo 17 ter de dicho texto-, ofrece nuevas posibilidades a este necesario e imparable proceso de transparencia formal y material (comprensibilidad) en la contratación de seguros -especialmente en aquellos ramos más vinculados con la actividad notarial- y también, por supuesto, en la contratación de productos bancarios.
A falta de una normativa específica, como la que impone el control precontractual mediante el acta de transparencia material previa al otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario sujeto a la LCCI, dicho control, que antes hemos llamado ordinario, se ejercería por el notario a requerimiento de parte (autocontrol) mediante la intervención de la correspondiente póliza, siempre dentro del ámbito delimitado por el párrafo 3 del artículo 144 del Reglamento Notarial y ello mediante un sencillo proceso que estaría dividido dos etapas: en la primera el distribuidor de seguros depositaría en la SEDE ELECTRÓNICA NOTARIAL, a disposición del tomador, la información precontractual necesaria; en la segunda, si el tomador así lo decide, el NOTARIO de su elección intervendría la póliza, ahora de una forma mucho más ágil al permitirse la intervención mediante videoconferencia.
En la primera etapa, de “comunicación personalizada”, quedaría constancia del CÓDIGO HASH que identifique o represente la información precontractual que con antelación a la intervención el distribuidor hubiera puesto a disposición del tomador en la SEDE ELECTRÓNICA NOTARIAL.
En la segunda etapa, de “intervención voluntaria a requerimiento del propio tomador”, el notario elegido por éste intervendría, mediante videoconferencia, si así se desea, la oportuna póliza de seguro complementando dichos datos, HASH y fecha de la puesta a disposición de la información precontractual con las oportunas manifestaciones del tomador al respecto y realizando las comprobaciones que considere pertinentes en atención al seguro concreto de que se trate: (i) manifestación del tomador de que el distribuidor le ha facilitado la información precontractual, (ii) manifestación del tomador de que el distribuidor le ha dado las explicaciones necesarias, (iii) expresa aceptación de las cláusulas limitativas de derechos, (iv) etc…
En relación a la intervención mediante videoconferencia, puede lograrse el mismo efecto del que gozan las pólizas bancarias en las que su remisión, por la entidad bancaria, a la sede electrónica notarial, implica su consentimiento al negocio, si la correspondiente entidad aseguradora así lo establece con carácter previo en documento público, facultando, en tal caso, a sus distribuidores debidamente inscritos en la DGSP para el proceso.

“La Ley 11/2023, de 8 de mayo, ofrece nuevas posibilidades a este necesario e imparable proceso de transparencia formal y material (comprensibilidad) en la contratación de seguros y también, por supuesto, en la contratación de productos bancarios”

Este proceso, que habría de dividirse en las dos etapas antes descritas, resulta, en nuestra opinión, de especial interés para el sector asegurador a los efectos de: i) cumplir con la exigente normativa sectorial relativa al modo de transmisión de la información precontractual -que en todo caso y en nuestra opinión debe simplificarse- y su conservación; ii) lograr la máxima transparencia en aquellas cuestiones que generan dudas y litigiosidad como la mencionada distinción entre cláusulas limitativas de derechos y cláusulas delimitadoras del riesgo; iii) prevenir y detectar conductas fraudulentas relativas a seguros (10); y iv) abordar su propio e inevitable proceso de transformación digital.
Por su parte, en lo que a la regulación del ejercicio de la capacidad jurídica por las personas con discapacidad se refiere -Ley 8/2021, de 8 de junio-, el notario puede desempeñar el apoyo institucional que le es propio de diversas formas: (i) mediante el proceso descrito con sus dos fases, especialmente en pólizas de vida o de dependencia, ejerciendo el control ordinario al que antes hacíamos referencia y además, prestando todas las adaptaciones y los apoyos que sean necesarios y también (ii) en las escrituras de constitución de medidas de apoyo de naturaleza voluntaria y/o en los poderes y mandatos preventivos informando y asesorando en relación a la contratación de seguros, en especial los de vida, renta vitalicia y análogos. Y recuérdese que cabe la posibilidad de excluir en todo o en parte el régimen de la curatela lo que no deja de ser una consecuencia más de la preferencia de las medidas de apoyo sobre las judiciales.

(*) Artículo de opinión basado en el Capítulo “LA INTERVENCIÓN NOTARIAL DE PÓLIZAS DE SEGURO” del mismo autor en la obra colectiva “CONTRATOS, EMPRESA E INTERVENCIÓN NOTARIAL” de la que son Directores Don Francisco González Castilla y Don Ubaldo Nieto Carol, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2024, págs. 315 a 360.
(1) El último “Informe de Seguros y Fondos de Pensiones” publicado por la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones del Ministerio de Economía, Comercio y Empresa, correspondiente al año 2024, señala que en dicho año el número de entidades operativas registradas fue de 169 aseguradoras “seguro directo” y de 57.387 mediadores de seguro, mientras que el total de primas devengadas brutas fue de 75.109 millones de euros, de los que 28.832 millones de euros correspondieron al Ramo Vida y los restantes 46.277 millones de euros a los Ramos No Vida. Ese importe total supuso, para el ejercicio antes referido, un 4,72% del PIB nacional a p.m. y 1.545 euros por habitante.
(2) Ello a pesar de que el número de entidades aseguradoras y reaseguradoras españolas que operan en el mercado español se reduce año a año -a 31 de diciembre de 2024 son 172 de las que 169 son aseguradoras y 3 reaseguradoras-.
(3) PAGADOR LÓPEZ, JAVIER: “La protección del asegurado en la Ley de Contrato de Seguro: el art. 3 LCS cuarenta años después”, Revista Española de Seguros, SEAIDA, enero-junio 2022, número 189/190, págs. 229 y siguientes.
(4) Aunque la Exposición de Motivos de dicha norma manifestaba su propósito de “retraer en parte la intervención del Estado y dejar a la iniciativa privada margen suficiente para que se revele el espíritu de empresa (…) pero manteniendo, sin embargo, la vigilancia” el hecho cierto es que seguía siendo necesaria autorización administrativa para las pólizas y contratos a utilizar en sus operaciones que, sería denegada, entre otros casos, “cuando en las pólizas o contratos figuren condiciones ilegales, ambiguas o lesivas para los asegurados” (art. 10 ap. 4).
(5) La Exposición de Motivos de la LOSSEAR señala que “El papel esencial en la economía que juegan el sector financiero y, en particular, el sector asegurador, ha justificado históricamente una regulación e intervención pública mayor que en otros sectores”.
(6) BENITO OSMA, FÉLIX, ponencia inaugural del congreso “El contrato de seguro: digitalización, transparencia y protección del asegurado” organizado por la Sección Española de la Asociación Internacional del Derecho de Seguros -SEAIDA- junto con otras entidades, entre ellas la industria aseguradora representada por UNESPA, que tuvo lugar los días 21 y 22 de octubre de 2021. Revista Española de Seguros, número 189/199, enero-junio 2022, Ed. SEAIDA, págs. 13 y ss.
(7) La reciente Sentencia del Tribunal Supremo 423/2024, de 1 de abril, aborda la distinción entre unas y otras desde una perspectiva sistemática muy esclarecedora.
(8) “Entre los aspectos más novedosos de la Ley se establece una regulación detallada de la fase precontractual. En este sentido, se ha optado por ir más allá de la estricta transposición de la Directiva 2014/17 con el objetivo de garantizar que el prestatario tenga a su disposición la información necesaria para que pueda comprender en su integridad la carga económica y jurídica del préstamo que va a contratar y que, por lo tanto, se pueda considerar cumplido el principio de transparencia en su vertiente material. Esta medida, destinada a reforzar el equilibrio que debe existir entre las partes en toda relación jurídica contractual, se complementa atribuyendo al notario la función de asesorar imparcialmente al prestatario, aclarando todas aquellas dudas que le pudiera suscitar el contrato, y de comprobar que tanto los plazos como los demás requisitos que permiten considerar cumplido el citado principio de transparencia material, especialmente los relacionados con las cláusulas contractuales de mayor complejidad o relevancia en el contrato, concurren al tiempo de autorizar en escritura pública el contrato de préstamo o crédito hipotecario. De ese modo, se constituirá prueba en beneficio de ambas partes -prestamista y prestatario- de que el primero ha cumplido con su obligación de entregar en los plazos previstos dicha documentación y el segundo podrá ejercer el derecho, que presupone también la existencia de un deber, a conocer las consecuencias de aquello a lo que se obliga”.
(9) En concreto y, sin perjuicio de la autorización de la escritura pública de constitución de las entidades aseguradoras la presencia notarial en el sector asegurador es todo lo más accesoria de otra principal y ello en diferentes ámbitos como el crediticio (art. 14.1.f LCCI; art. 18 Ley 2/2009, de 31 de marzo, en lo que atañe a la exigencia de la póliza de seguro de responsabilidad civil o aval), inmobiliario (art. 20 Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación; disp. adic. 1ª Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras en lo referente a la garantía de las cantidades a cuenta entregadas a promotores), sucesorio (art.84.2 LCS; disp. adic. 5ª Ley 20/2005, de 14 de noviembre, sobre la creación del Registro de Contratos de Seguros de cobertura de fallecimiento) o societario (art. 11 Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales).
(10) El art. 100 “Lucha contra el fraude” LOSSEAR dispone “Las entidades aseguradoras deberán adoptar medidas efectivas para prevenir, impedir, identificar, detectar, informar y remediar conductas fraudulentas relativas a seguros, ya se adopten de forma individual o mediante su participación en ficheros comunes a los que se refiere el artículo 99.7”.

Palabras clave: Seguros, Transparencia, Intervención notarial.
Keywords: Insurance, Transparency, Notarial intervention.