IMPULSO DIGITAL EN BENEFICIO DEL CIUDADANO

(1) En el proceso de transformación tecnológica del Notariado, la reciente Ley 11/2023, de 8 de mayo, sobre digitalización de las actuaciones notariales y registrales, marca un hito histórico (un “antes y un después”), al introducir el protocolo notarial electrónico, curiosamente, por medio de una ley escoba, una ley omnibus, en la que se abordan un montón de cuestiones de lo más variopinto, incluida la responsabilidad (¡ahí es nada!) por catástrofes nucleares, junto a otras muchas materias más y, entre ellas, también la digitalización de las actuaciones notariales y registrales.

Una ley con un año ya de rodaje, pero de difícil encaje para los notarios, porque afecta no sólo ya a nuestro “saber”, sino también, sobre todo, a nuestro “saber hacer”, con sus riesgos y dificultades. Recuerdo que, cuando aprobé las oposiciones de notarías, hace muchas décadas ya, éramos los notarios jóvenes, recién ingresados, los que nos ahogábamos en un vaso de agua y teníamos que consultar, a cada poco, cómo hacer esto o lo otro a los notarios más mayores, con más experiencia, pero ahora, al contrario, los que ignoramos qué tecla pulsar en el ordenador ante problemas notariales tecnológicos de lo más elemental, los neófitos, somos los viejos, a quienes todo nos parece nuevo y tenemos que preguntar a los más jóvenes del escalafón.
La digitalización de las actuaciones notariales y también de las registrales ha sido una consecuencia derivada de la famosa Directiva europea sobre digitalización de sociedades (de 2019), aplicable a la fundación y, en general, al funcionamiento en línea de las sociedades limitadas, sin tener que pasar por el trámite de una presencia física ante un funcionario público o una autoridad estatal. Esta medida afectaba especialmente a los notarios. Pero la Directiva también exigía, correlativamente, la conversión del Registro Mercantil en un registro enteramente electrónico, de acceso universal on line, como medio o instrumento de publicidad general de los actos societarios.
Lo cierto es que la Ley 11/2023, en lo que se refiere a notarios y registradores, no sólo ha servido para trasponer la Directiva en las materias obligadas por la misma, sino también para mucho más... Así, la electronificación del registro no sólo se ha limitado al Registro Mercantil, sino que ha alcanzado igualmente al Registro de la Propiedad inmobiliaria y al Registro de Bienes Muebles, además del Registro Mercantil (2). Todos los registros dejan ya de ser registros con libros en papel y se convierten en registros electrónicos. Se abandona el soporte papel, suprimido ya de forma irreversible (en el ámbito registral). Ello no quiere decir que los libros registrales en papel hasta ahora existentes se destruyan. No, no desaparecen, por supuesto, pero ya no se extenderá en ellos ningún nuevo asiento más. De ahora en adelante, cada vez que se practique una nueva operación registral respecto a una finca previamente inmatriculada, se abrirá a la misma un “folio real en soporte electrónico” al que se trasladará todo su historial registral anterior, vigente hasta ese momento.
Es una medida muy radical. Irreversible. La electronificación registral no tiene marcha atrás. Una vez que se ha dado el salto digital en el ámbito registral, no cabe ya la vuelta al papel (art. 238 LH). Conviene destacarlo, porque, a diferencia de los registros, en el ámbito notarial, en cambio, la digitalización no ha sido tan drástica. La nueva Ley 11/2023 da paso al protocolo electrónico (y ésta es la gran novedad), aunque se conserva también el protocolo en papel.
Pero, en uno y otro ámbito, notarial y registral, la ley ha ido mucho más allá de la mera trasposición de la Directiva. Tanto, que ha transformado casi por completo (no es exageración) todo el sistema documental notarial. Quizá no haya habido un cambio tan mayúsculo hasta ahora en toda la historia del Notariado o del Notariado moderno (tal como lo conocemos), desde su creación en el siglo XIX, por la Ley del Notariado de 1862. No creo que exista ninguna otra ley tan longeva en nuestro ordenamiento jurídico, que siga vigente, como la Ley Notarial, nada menos que del año 1862. Ha sido objeto, claro está, de muchas reformas posteriores. Bueno, no muchas, pero sí algunas. Sobre todo, últimamente. Como la de 2015, atribuyendo a los notarios importantes competencias en materia de jurisdicción voluntaria. Pero ninguna reforma tan trascendente como ésta por la que se instaura el protocolo notarial electrónico.

“La Ley 11/2023 marca un hito histórico en el Notariado al regular el protocolo electrónico, un ‘antes y un después’ respecto al desarrollo de la función notarial en una sociedad digitalizada”

Y ¿por qué es tan importante?, ¿en qué consiste el cambio? Consiste, sobre todo, en tres cosas (que anticipo ya de manera muy rápida).
Se instaura, por primera vez, el llamado protocolo electrónico. Hasta ahora el protocolo tenía un solo soporte necesariamente en papel. Se permitían (desde la famosa Ley 24/2001) las copias notariales electrónicas, pero no la matriz electrónica. Ahora se da carta de naturaleza, por primera vez, a la matriz electrónica. Éste es el primer gran cambio. La creación del protocolo electrónico.
El segundo gran cambio (ligado al anterior) es que, por primera vez, se admite, en ciertos casos (no siempre, pero sí, en general en el ámbito societario, como exigía la Directiva, y en el de las pólizas bancarias, y algún que otro supuesto) la posibilidad de otorgamiento y autorización de determinados documentos notariales sin una presencia física ante el notario, sino sólo virtual, mediante una interconexión audiovisual on line en tiempo real, por medio de un sistema de videoconferencia (eso sí, necesariamente, a través de una plataforma notarial centralizada, para garantizar la seguridad del sistema, en una web oficial del Consejo General del Notariado). El otorgamiento videoconferenciado. Cabe hablar así, aunque parezca una contradicción en los términos, de una presencia remota ante notario, mediante un acto videoconferenciado, que se plasma en un documento electrónico. El documento público no consiste, por tanto, en la grabación misma de la videoconferencia, sino en el documento electrónico firmado a continuación, digitalmente, por las partes y, finalmente, por el notario, que queda encriptado por el hash del último firmante, que es el notario.
La videoconferencia es sólo el medio de interacción entre las partes y el notario, que no se confunde con el documento. En el Derecho notarial clásico siempre se ha distinguido entre el actum y el dictum. El actum es el acto oral en presencia del notario, previo a la firma del documento, y el dictum, el documento finalmente firmado. La videoconferencia sería el actum y el documento electrónico firmado digitalmente a continuación del acto (del acto videoconferenciado), el dictum.
Y el tercer gran cambio es el nuevo sistema de copias notariales electrónicas en circulación que permite el protocolo notarial electrónico. Un cambio también trascendental. Mucho más de lo que parece. Las copias notariales electrónicas existían ya desde la Ley 24/2001 y han tenido un desarrollo exorbitante. Pero hasta ahora, la copia notarial electrónica era, por así decir (en expresión de mi compañero Alfonso Madridejos), una copia viajera, expedida por el notario autorizante de la matriz para su remisión electrónica sólo a otro funcionario público, nunca a un particular, como destinatario. La copia notarial electrónica sólo podía remitirse por el notario autorizante de su matriz a otro notario o a un registro, un juzgado o una administración pública, haciéndose constar al pie de la copia remitida electrónicamente su destinatario. Por eso, hasta ahora, las copias notariales electrónicas eran (como dice mi compañero Manuel González-Meneses) “copias con nombre y apellidos”.
Con la Ley 11/2023, el sistema de copias notariales electrónicas ha cambiado por completo. La copia notarial electrónica, a partir de ahora, puede remitirse ya también a cualquier particular con derecho a copia, porque lo que ahora, en realidad, se le facilita a quien tiene derecho a copia es la copia electrónica con un código seguro de verificación (el denominado csv), que es la clave encriptada algorítmica, alfanumérica o en código barras (el qr), que sirve de password o contraseña para acceder, a través de una web oficial a cargo del Consejo General del Notariado, al protocolo notarial electrónico depositado en la llamada Sede Notarial Electrónica (la SEN). Con ese password, que es el csv, ese “ábrete sésamo”, lo que se abre en pantalla es el documento notarial integrante del protocolo electrónico depositado en la SEN, que se visibiliza con el csv.
Por eso la copia ya no viaja, pues lo que se visibiliza por medio del csv incorporado a la copia electrónica, utilizable por quienquiera que lo aplique, es el documento notarial integrante del protocolo electrónico que permanece depositado en la SEN. Ese csv permite a quien disponga de él, sin tener que identificarse, acceder anónimamente al contenido del documento notarial electrónico a que corresponde, previamente depositado en la SEN. Pero la novedad no sólo es ésta, que ya es mucha (el acceso anónimo por medio del csv al documento notarial electrónico depositado en la SEN, con toda la problemática de protección de datos que ello comporta) (3), sino que además el contenido de ese documento electrónico depositado en la SEN, visible por medio del csv, va estar permanentemente actualizado, a través de las llamadas (un tanto perifrásticamente) “notas y diligencias de modificación jurídica y de coordinación con otros instrumentos públicos”, pues cualquier notario que autorice cualquier documento notarial modificativo de otro anterior habrá de comunicar un aviso electrónico, como una especie de alerta, para que conste, a su vez, en el protocolo notarial electrónico, propio o ajeno (de cualquier otro notario), depositado en la SEN, permitiendo así a quien lo consulte telemáticamente por medio del csv el acceso a su contenido preexistente pero con la alerta de que algo ha podido cambiar en ese contenido, a la vista de esa nota de modificación visible en pantalla. Por ejemplo, que la escritura precedente de poder ha sido revocada por otra posterior. Si el consultante quiere entonces saber con más detalle en qué ha consistido, en concreto, esa modificación, debe dirigirse al notario remitente de la nota y solicitarle copia de la escritura a que la nota remitida hace referencia. Pero ya está advertido.

“La digitalización permite el funcionamiento de un protocolo notarial global interactivo o interconectado”

Es decir, que la copia notarial electrónica con csv deja de ser una copia estática, una foto fija, del documento notarial electrónico a que corresponde y pasa a ser una copia dinámica, cinética, pues va a permitir visualizar a través del csv, las notas o diligencias indicativas de las posibles alteraciones posteriores del contenido primigenio de la matriz electrónica a que la copia se refiere. Diríamos que la foto fija que era, hasta ahora, la copia notarial electrónica va a ser, en adelante, por medio de ese csv, más que una foto, casi una película (o, por lo menos, un trailer), que suministrará una información continuada del contenido cambiante del documento notarial electrónico depositado en la SEN, a través de un anuncio o una nota de aviso, en tiempo real, con instantaneidad a medida que los cambios se produzcan. Un protocolo notarial global electrónico interactivo o interconectado. Cuál sea el alcance de esa interconexión es casi inmarcesible (4). Puede transformar el concepto de la apariencia jurídica en el actual entorno digital, no sólo en el ámbito notarial sino también en el registral (5).
Estos tres grandes cambios (el protocolo notarial electrónico, el posible otorgamiento telemático de algunos documentos notariales por el sistema de videoconferencia y el nuevo régimen de copias notariales electrónicas) son los tres temas cardinales que plantea la digitalización de la actuación notarial a raíz de la Ley 11/2023.
El protocolo electrónico (que es el primero de estos tres grandes cambios) se introduce como la gran novedad, la innovación clave, pero sin abandonar (y esto es lo curioso) la matriz o el protocolo en papel. A diferencia de los registros, cuyos libros ya sólo son electrónicos (han desparecido los libros registrales en papel), la reforma de 2023 crea la matriz o el protocolo notarial electrónico, pero, a la vez, conserva la matriz o el protocolo notarial en papel. Cualquier instrumento notarial en papel debe subirse a la red y replicarse electrónicamente, del mismo modo que cualquier instrumento notarial electrónico debe trasladarse también a papel y conservarse encuadernado en su formato en papel. El protocolo en papel se custodia por el notario titular de ese protocolo a su cargo, en su propia notaría, mientras que el protocolo electrónico se deposita en una página web, denominada la Sede Electrónica Notarial (la SEN), a cargo del Consejo General del Notariado, si bien el “ábrete sésamo”, las claves encriptadas de acceso a ese protocolo notarial electrónico sólo las va a tener y poder utilizar el notario titular del protocolo en papel (6).
El protocolo notarial ha pasado a tener así un doble soporte oficial, en papel y electrónico, una “matriz de doble formato”. Nuestro anterior Presidente del Notariado y compañero José Ángel Martínez Sanchiz, nos recuerda que la vieja Lex Sempronia admitía el testamento tabeliónico de doble formato, cuando se trataba de un testamento marítimo, en dos tablillas, una para el navegante y otra que se guardaba en tierra, aunque no porque hubiera dos tablillas (como nos recuerda que resolvió Próculo en el Digesto), había derecho a dos legados ni al doble de la suma legada. También los antiguos agentes de cambio y bolsa y corredores de comercio colegiados facilitaban dos ejemplares de la misma póliza intervenida asentada en su libro-registro de operaciones, uno para cada parte contratante (o tantos ejemplares como partes intervinientes).
Ahora el protocolo notarial es único, pero de doble matriz, o con una matriz de doble formato, electrónico y en papel. Dos soportes distintos y un solo protocolo verdadero. Eso de que algo sea, a la vez, uno y trino, como en la teología, o único pero doble, como actualmente el protocolo notarial, no se entiende bien y supone casi también un cierto acto de fe. Pero el legislador (como escribe González-Meneses) lo puede todo mediante una simple fictio legis, hasta cambiar el género a una persona, por milagroso que parezca.
La diferencia entre la unidad y la dualidad, con sus matices filosóficos y toda su subtilitas o sofisticación epistemológica, ha enfrentado también a los juristas, a menudo, con jugosas disquisiciones, como a los grandes bufetes norteamericanos defensores, unos, de las reaseguradoras, y otros, de las víctimas, tras la caída de las Torres Gemelas de Nueva York en el 11-S, a propósito de si el tope multimilmillonario de la suma máxima asegurada debía aplicarse estrictamente (como pretendían las compañías de seguros) o, por el contrario, multiplicarse por dos (como pretendían las asociaciones de las víctimas), entendiendo que se trataba (según las compañías de seguros) de un solo siniestro o eventum damni, provocado por una misma acción dañosa concebida unitariamente en origen, o bien, por el contrario (según las víctimas), de dos siniestros distintos, con dos torres y dos aviones y en dos momentos también distintos, sin que dentro del tope indemnizatorio máximo por el siniestro de una de las torres tuviera por qué subsumirse el de la otra. Nunca ha habido pleito en Estados Unidos con una discrepancia tan descomunal sobre la cuantía de la litis.

“En los otorgamientos telemáticos por videoconferencia permitidos en el ámbito societario y bancario la presencia física ante el notario se sustituye por una inmediatividad virtual”

 

Bajando al terreno mucho más modesto de la unidad o duplicidad del arancel notarial, todavía está pendiente de apelación judicial la cuestión cerrada en falso por el Ministerio de Justicia (en una reciente resolución de nuestro Centro Directivo de 28 de febrero de 2024) al remitirse a la regulación futura sobre el modo de computar a efectos arancelarios el número de folios en una matriz de doble formato, en soporte papel y electrónico, sin dar respuesta a la incertidumbre actual, sobre todo en las pequeñas notarías de pueblo, donde la devoción por “San Folio” tiene mayor fervor. Sí que es verdad, en cualquier caso, que la puesta en funcionamiento, la custodia y la seguridad cibernética de un protocolo electrónico ha generado, en todas las notarías y en los servicios centrales del Notariado, un sobrecoste económico más que considerable, que obliga a repensar su sistema de financiación (7).
Pero, sin duda, lo más discutible de la reforma, al admitirse el protocolo notarial con una matriz de doble formato, electrónico o en papel, es la solución del legislador frente al problema de cómo resolver la posible divergencia, llegado el caso, entre ambos soportes. Y se ha impuesto la presunción legal de que, en caso de discrepancia, debe prevalecer la matriz en papel. Quizá la opción más sensata, ante una eventual controversia judicial, en garantía de los propios otorgantes y del mismo notario, hubiera debido ser (en opinión de González-Meneses) la de hacer prevalecer la versión correspondiente al formato documental, electrónico o en papel, en que figuren las firmas de los otorgantes, además de la del notario, como es la matriz en papel, cuando se trata de un acto notarial con presencia física (cuya réplica digital sólo contiene la firma electrónica del notario y no la de los otorgantes), o la matriz electrónica correspondiente al hash encriptado por la firma electrónica de los otorgantes y del notario, cuando se trate de un documento electrónico correspondiente a un otorgamiento videoconferenciado o telemático (cuyo traslado a papel sólo contiene la firma del notario), pues la clave está en la presunción de veracidad derivada, en realidad, no de la dación de fe del notario, sino del elemento real contrastable de las firmas de quienes suscriben el documento notarial, sea la firma física del otorgante, que figura en la matriz en papel junto a la del notario, o el nuevo hash encriptado con la firma electrónica añadida por cada nuevo firmante y, finalmente, por el notario, en el documento notarial electrónico.
Muchos se preguntarán ¿por qué en el Notariado no se ha dado el mismo salto que en los registros a un protocolo sólo digital, prescindiendo del protocolo en papel? La verdad es que los registradores, al parecer, propusieron una enmienda, durante la tramitación parlamentaria de la Ley, en este mismo sentido, para que los libros registrales pudieran seguir teniendo un soporte en papel complementario a su soporte electrónico, pero no prosperó. En cambio, con los documentos notariales, la Ley sí ha permitido el doble formato, electrónico y en papel. ¿Por qué?
Probablemente la respuesta se deba a una razón transitoria de seguridad cibernética. La inscripción registral no deja de ser una réplica del título inscribible, que es el documento notarial. En cambio, el documento notarial es la forma que da cuerpo al acto mismo, incorpora (en sentido físico y etimológico) el negocio jurídico. La pérdida del documento notarial puede conllevar, por eso, la pérdida del acto documentado. Y ese riesgo de pérdida futura de la información conservada hoy en un soporte electrónico es un riesgo que no cabe eliminar por la fe incondicional en el avance de la ciencia. De ahí que el legislador haya optado por pisar el acelerador tecnológico, permitiendo el protocolo electrónico, pero sin levantar el otro pie del freno, por si acaso, conservando de momento también la versión en papel. Aunque es más que probable que, en un futuro, esos pesados tomos en papel (tan imponentes) que todavía inundan los estantes de las notarías pronto también desaparezcan.
La famosa Ley 24/2001, hace ya más de veinte años, al mismo tiempo que entronizaba nominalmente la escritura en soporte digital (mediante un artículo de nuevo cuño añadido con el número 17 bis en la Ley Notarial), prohibía, sin embargo, mediante una disposición transitoria, que la matriz electrónica pudiera utilizarse, al menos, de momento, mientras la tecnología no hubiera avanzado lo suficiente para dotar al nuevo sistema digital de plena seguridad, pudiendo entretanto utilizarse, transitoriamente, sólo las copias electrónicas (pero no las matrices electrónicas) de los documentos notariales.

“Las copias notariales electrónicas ya no son estáticas: con el código CSV se convierten en ‘copias dinámicas’, actualizadas en tiempo real con cada modificación”

Pero ese avance de la tecnología a que la Ley de 2001 se refería en futuro ha llegado ya. En parte, como hemos dicho, por exigencia de la Directiva europea sobre digitalización de sociedades (de 2019), pero también por impulso de otros factores, como, sobre todo, el confinamiento durante la pandemia del COVID (declarada en 2020), que ha sido, luctuosamente, el gran mecanismo acelerador de la era digital.
El momento del protocolo electrónico ha llegado ya, pero también el momento de la prudencia, por los riesgos que acechan en el mundo cibernético. Esos riesgos y ahora también el temor a las posibilidades impredecibles de la Inteligencia Artificial explican quizá que, en la práctica notarial, los otorgamientos videoconferenciados estén teniendo (también en los países de nuestro entorno) una aplicación, de hecho, menor a la esperada (8). Pero, con esta salvedad, la electronificación del sistema notarial, pese a sus riesgos, ha dotado al Notariado de una herramienta formidable para cumplir con su deber de cooperación con los Poderes públicos, convirtiendo al notario, tradicionalmente concebido como un guardián de la privacidad, ahora también en un agente de la transparencia, sobre todo, en la lucha contra el fraude y la prevención del blanqueo de capitales, verdaderas lacras sociales en una economía globalizada.
Pero la implicación del Notariado en la lucha contra el fraude afronta una especial dificultad. A diferencia del Juez, que conoce del fraude a posteriori, cuando ya se han completado todos los eslabones de la cadena fraudatoria, el notario carece, por el contrario, de esa visión global retrospectiva, entra en contacto con la trama fraudulenta cuando todavía está en proceso de gestación, al documentar notarialmente sólo alguno o algunos actos como eslabones aislados de una cadena todavía incompleta, de modo que cada notario, individualmente, sólo ve o vislumbra alguna tesela o varias, pero no el mosaico completo, de la trama fraudulenta. La función notarial frente al fraude es, sin embargo, controlarlo preventivamente, para lo que tiene casi que adivinarlo y anticiparse a él, superándose el hándicap cognoscitivo individual de cada notario, algo que sólo ha sido posible en la nueva etapa digital, a través de un Índice Único Informatizado (9), el Big Data notarial, a cargo del Consejo General del Notariado, pero basado ahora además en un protocolo notarial electrónico interconectado, quizá la mayor base de datos personales operativa en nuestro país.
El control preventivo de legalidad a cargo de los notarios se cumple así y se hace efectivo, por ello, no sólo de manera individual, por parte de cada notario en su despacho, como ha sido siempre, sino también ahora, realmente, a través de una acción colectiva del Notariado en su conjunto, por medio de sus servicios centrales y de la interconexión de los documentos notariales entre sí, integrantes de un protocolo electrónico interactivo (a través de las denominadas “notas y diligencias de modificación jurídica y de coordinación con otros instrumentos públicos”). Un Big Data notarial, con una capacidad de visión global pandocumental, como el Argos Panoptes o el Argos de Cien Ojos de la mitología griega, siempre vigilante porque nunca dormía (10).
El documento notarial da visibilidad pública a lo privado (11). El notario presta, por delegación y bajo el control del Estado, una función pública, pero al servicio de un interés privado, que es el del cliente que solicita y remunera sus servicios. Por eso el notario vive en un conflicto de lealtades, más intenso ahora quizá que antes, como consecuencia de la conectividad de los datos, que es el nuevo gran imperativo categórico de la era digital: Conéctate! El notario es, precisamente, en el actual entorno digital, el eslabón de enganche entre lo público y lo privado. Un agente de la transparencia, pero también un guardián de la privacidad.
Cuando se acude a una notaría y se formaliza un instrumento público, la confidencialidad del asesoramiento del notario y todo lo que conforma y rodea la etiología, la preparación del documento notarial queda bajo la salvaguarda del secreto profesional, pero, una vez otorgado el documento público, cuando se trata de un acto o contrato de eficacia inter vivos oponible frente a terceros incorporado a un documento notarial como título de legitimación en el tráfico jurídico, su contenido esencial, al hacerse público, deja por eso mismo ya de ser privado. Algunos de los efectos privilegiados que la ley atribuye al instrumento púbico (como la oponibilidad frente a terceros, su efecto traditorio del dominio, la inscribilidad en los registros públicos, la preferencia extraconcursal, su valor probatorio privilegiado o su ejecutoriedad en juicio) son la contrapartida frente a la pérdida o el sacrificio de su confidencialidad. Pero, aun así, no todas las partes integrantes de un mismo documento notarial están sujetas al mismo grado de confidencialidad en cuanto al tratamiento de los datos que el documento contiene. La distinción entre lo público y lo privado dentro de cada documento público notarial quizá sea, en el nuevo entorno digital y de la protección de datos, la tarea más urgente pendiente de abordar por la doctrina notarialista. Un protocolo público pero también secreto.

“El notario afronta un conflicto de lealtades, más intenso ahora que antes, por la conectividad de los datos en la era digital, siendo un guardián de la privacidad pero, a la vez, un agente de la transparencia en la lucha contra el fraude”

Entre esos documentos notariales bajo especial reserva, el sujeto a la máxima confidencialidad, el más privado de todos, el más secreto, es el testamento. Pero la función del testamento notarial en el actual entorno de nuestra sociedad digitalizada merece también algún comentario.
La verdad es que el tiempo que cualquier persona dedica a diario a internet, su presencia en las redes sociales, sus cuentas de mensajería y correos electrónicos, sus blogs, fotos, juegos, ocios, opiniones y contenidos de lo más heterogéneo almacenados en la nube o incorporados a un ordenador (o un teléfono móvil), o volcados en el servidor de cualquier proveedor de servicios de internet cobra una importancia hoy más que superlativa. El rastro que todo ello deja en el mundo digital plantea el problema de cómo gestionarlo después de la muerte. Una consulta cada vez más frecuente en las notarías, por la creciente importancia de los ahora denominados bienes digitales (digital assets) (12), que pueden ser datos personales, pero también derechos patrimoniales de lo más dispar (desde los puntos acumulados en hoteles o compañías aéreas a las cuentas en la banca on line, los depósitos en criptomonedas, los tokens, las apps o los activos de cualquier índole registrables en una block-chain o cadena de bloques, a veces bajo contraseñas o passwords cuya preservación o recuperación post mortem está siendo, en ocasiones, especialmente conflictiva).
La “muerte del usuario de internet” o de cualquier persona como titular de derechos digitales puede plantear conflictos de gestión post mortem o de transmisibilidad mortis causa hasta ahora no previstos testamentariamente, como en el caso resuelto por la polémica sentencia del Tribunal de apelación de Berlín de 2017, en la que se deniega, finalmente, a la madre de una chica muerta por accidente en extrañas circunstancias el acceso a su cuenta de Facebook. Y es que, cuando alguien se muere, ahora hay distinguir entre su “herencia analógica” y su “herencia digital”, no confundibles jurídicamente. Los bienes digitales, a la muerte de su titular, sólo entran dentro de su masa hereditaria, cuando tienen un contenido patrimonial, transmitiéndose mortis causa a sus herederos, mientras que los bienes digitales de contenido no patrimonial, todo lo que son sus datos personales, como los derechos de la personalidad del difunto, al extinguirse con la muerte, no forman parte de la herencia, correspondiendo la legitimación para su gestión post mortem (conforme a nuestra Ley Orgánica de 1982) a la persona especialmente designada en el testamento y, en su defecto, a sus herederos.
El ejercicio post mortem del derecho a la autodeterminación informativa del difunto puede chocar, no obstante, con el deber de secreto de sus comunicaciones, que está siendo la excepción más frecuente opuesta en la práctica por los proveedores de servicios de telefonía o internet norteamericanos para denegar el acceso a sus datos personales (pues no hay por qué presumir que los secretos del difunto no deban preservarse también, precisamente, frente a sus familiares, allegados o herederos). La distinción práctica entre bienes digitales de contenido patrimonial y no patrimonial puede además devenir ciertamente discutible en algunos casos, como cuando se trata de obtener tras la muerte de una persona información sobre sus chats, guasaps, cuentas y mensajes de correo electrónico donde buscar constraseñas, pins o passwords que no son bienes digitales patrimoniales en sí, pero permiten indirectamente acceder a activos ignorados o deslocalizados, o sus contraseñas, a veces, de gran valor económico, objeto de la herencia digital.
Algunos países de nuestro entorno contienen ya cierta regulación sobre sobre esta materia, como es el caso de Francia, con la así llamada Ley sobre la República digital (Republique numérique), de 2016. Convendría aquí citar también la reciente Ley catalana de 2017 sobre voluntades digitales, parcialmente declarada inconstitucional por la Sentencia del Tribunal Constitucional 7/2029, o el artículo 96 de nuestra actual Ley Orgánica de Protección de Datos sobre el que así denomina (un tanto equívocamente) “testamento digital”, con una regulación que casi confunde más que aclara (13).
La orfandad legislativa sobre cuestiones tan novedosas hace difícil dar consejo en las notarías. Y es que asistimos a una era digital que no ha hecho más que empezar, abocada a profundos cambios, pero de lo no cabe duda es que cada notaría va a ser un balcón en primera línea desde el que asomarse para contemplarlos.

(1) El presente artículo corresponde a la ponencia presentada en el seminario sobre “Instituciones en un estado democrático de derecho” organizado por la Fundación Rafael del Pino bajo la dirección del Catedrático de Derecho Administrativo Profesor Andrés Betancor, el día 5 de junio de 2025.
(2) La digitalización registral permite ahora un acceso directo e irrestricto, de carácter gratuito, al contenido de los asientos del Registro Mercantil por el público en general (en cumplimiento del mandato de la Directiva sobre digitalización de sociedades), a diferencia del Registro de la Propiedad, cuya información, pese a estar también digitalizada, no es accesible con instantaneidad y directamente por el público en general, sino sólo a través de la intermediación profesional del registrador, que habrá de valorar el interés legítimo de quien solicita la información registral (art. 222.1 y 6). Ese interés legítimo se presume, no obstante, legalmente en notarios y funcionarios o autoridades cuando actúan en el ejercicio público de sus funciones, a quienes el art. 222.10 LH reconoce, por eso, nominalmente un acceso directo al contenido del registro, cuya inaplicación práctica es motivo actualmente de controversia judicial.
(3) La accesibilidad al protocolo notarial electrónico con el código de barras o la clave algorítmica alfanumérica visible en cualquier fotocopia del traslado a papel de una copia notarial autorizada electrónicamente con csv plantea el delicado problema en materia de protección de datos de si quien solicita la expedición de una copia notarial con csv consiente que pueda desvelarse su contenido a quienquiera que accione anónimamente el csv aunque no fuera poseedor legítimo de la copia y si la responsabilidad derivada, en su caso, por un uso inadecuado del csv correspondería al solicitante de la copia o a su poseedor legítimo que hubiera faltado a su deber de custodia. Por eso, para minimizar riesgos sería conveniente que, en el futuro desarrollo reglamentario de la norma, se previera la posibilidad de solicitar un csv sujeto a un determinado plazo de vigencia temporal y que su operatividad estuviera además sujeta supletoriamente a un plazo límite de caducidad.
(4) El actual art. 17.2 de la Ley del Notariado prevé el traslado al protocolo notarial electrónico de las “notas y diligencias previstas en la legislación notarial de modificación jurídica y de coordinación con otros instrumentos públicos”, pero es una remisión en vacío tras la derogación de su regulación reglamentaria en virtud de la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2008 declarando la nulidad parcial del art. 178 del Reglamento Notarial (redactado por el Real Decreto 45/2007, de 19 de enero), como desarrollo reglamentario del art. 1219 del Código Civil (según la sentencia) sin base en una ley en sentido formal, contrariamente al principio de jerarquía normativa. Pero la actual remisión por una ley en sentido formal (como es el nuevo art. 17.2 de la Ley Notarial) a una norma reglamentaria anulada con anterioridad judicialmente por falta de respaldo en una ley en sentido formal es probable que la convalide, dejando sin efecto en este punto la doctrina de la sentencia de 20 de mayo de 2oo8 del TS.
(5) La copia notarial electrónica con csv, al permitir a su poseedor la cognoscibilidad con instantaneidad del contenido cambiante de su matriz dentro de un protocolo global interconectado, puede afectar a la buena fe del tercero del art. 34 LH frente a un posible contenido ya desactualizado del registro, independientemente de la efectiva activación o no del csv incorporado a la copia por quien la posea o por aquél a quien se le haya facilitado mediante su traslado a papel. Probablemente, el registrador debiera exigir, en adelante, que cualquier copia notarial presentada a inscripción sea una copia electrónica con csv, a fin de asegurarse de cuál sea el contenido cambiante de su matriz en el momento de la calificación registral y de practicar el asiento. Del mismo modo, la ejecutoriedad de cualquier escritura pública en un juicio ejecutivo debiera limitarse a su copia notarial electrónica con csv, habiendo devenido ya obsoleta la distinción entre primeras y segundas copias o copias ejecutivas por no haberse expedido otra anterior con tal carácter.
(6) El encaje del protocolo notarial electrónico con el régimen de protección de datos plantea, entre otros, el problema de a quién calificar, en cuanto a su funcionamiento y custodia mediante su depósito en la SEN, como responsable del fichero o, por el contrario, como encargado del tratamiento, si al Consejo General del Notariado o, por el contrario, a cada notario titular del protocolo a su cargo, dadas las respectivas funciones que legalmente comparten.
(7) El sistema de pago por visión aplicado a las consultas telemáticas del registro sería quizá un modelo arancelario a imitar en un futuro en cuanto al acceso al protocolo notarial electrónico cada vez que se active el csv incorporado a una copia notarial electrónica, teniendo en cuenta que el devengo de un canon por consulta (pay per view) tendría apoyo legal en el art. 22 de la Ley de Transparencia de 2013, que estima justificada su exacción, conforme al denominado “principio de equivalencia para cubrir el coste del servicio”, siempre que se trate de “la trasposición de la información a un formato diferente del original”, como ocurriría, precisamente, con el traslado de las denominadas “notas y diligencias de modificación jurídica y de coordinación con otros instrumentos públicos”.
(8) La facilidad con que la Inteligencia Artificial permite la manipulación de imágenes y suplantación de las personalidades actuantes, junto a la falta de control sobre las posibles acciones concurrentes con simultaneidad al acto videoconferenciado, pero que pueden quedar fuera del campo de visión enfocado por la máquina y, por tanto, de lo perceptible por el notario que asiste al acto con una presencia sólo virtual, obligan a una especial prudencia en cuanto a la dación de fe notarial sobre la identidad y pureza del consentimiento de los partícipes en cualquier acto on line. La retracción práctica de las actuaciones notariales en línea se debe también al tope impuesto corporativamente de no autorizar más de cinco actos videoconferenciados en un mismo día con un mismo otorgante, a fin de evitar la concentración masiva de documentos notariales electrónicos con dilución de las barreras de acceso impuestas por la competencia territorial (en defensa del consumidor). Cabe añadir también las dudas interpretativas que surgen ante la actual laguna legal sobre la posibilidad del consentimiento prestado notarialmente por medios telefónicos o telemáticos distintos de la videoconferencia y el problema de los llamados “actos mixtos” entre quienes participan en un mismo acto notarial, como intervinientes, unos, con presencia física, y otros, con presencia on line.
(9) El Índice Único Informatizado se compone actualmente por los datos procedentes de 110 millones de documento notariales, relativos a 146 millones de operaciones realizadas por más de 40 millones de personas físicas y jurídicas. Con los datos entresacados a partir del Índice Único Informatizado, se ha creado la Base de Datos de Titular Real –la BDTR- (que permite conocer quiénes son las personas físicas, que detentan finalmente la propiedad o manejan los hilos de las más de 2.500.000 sociedades o entidades fichadas en la BDTR), aparte del fichero sobre los denominados PEPs o Political Exposed People -Personas con Responsabilidad Pública- (con más de 25.000 personas identificadas como políticos relevantes y altos cargos, sus familiares o allegados) o el fichero sobre las denominadas listas negras o black-lists de Personas sujetas a Congelación Internacional de sus fondos, como bases de datos a cargo de los servicios centrales del Notariado, bajo la dirección del OCP (Órgano Centralizado de Prevención), para la prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo (con más de 15.000 comunicaciones anuales al SEPBLAC), o el OCT (Órgano de Colaboración Tributaria), para la prevención del fraude fiscal, en constante intercomunicación con la Agencia Tributaria.
(10) No es aventurado pensar que, dentro de poco, con la aplicación de la Inteligencia Artificial al Big Data notarial, pueda hablarse de una prevención del fraude algorítmica, con los riesgos inherentes de lo que Fernando Vallespín califica como la infocalipsis o apocalipsis informativa, una información notarial pandocumental en la que, como advierte Julián Sauquillo, “la acumulación es tan peligrosa como la pérdida”. Por eso, el Reglamento europeo sobre Inteligencia Artificial (de 2024), en relación con el art. 22 del Reglamento europeo de Protección de Datos, prohíbe tomar ninguna decisión basada exclusivamente en datos automatizados, incluida la elaboración de perfiles, que pueda perjudicar los derechos o intereses de una persona.
(11) Por eso, al hacerse público lo privado en la escritura como título inscribible (conforme al art. 3 LH), su inscripción en el registro no supone una cesión de datos inconsentida, aunque los datos personales de los otorgantes que no han instado la inscripción se reflejen en el asiento, porque el acto inscribible se ha hecho público ya (en el documento notarial) antes de ser inscrito, siendo coincidente la finalidad del asiento y la del título inscribible en cuanto al tratamiento de los datos que incorporan.
(12) Vid. Santos Morón, Mª José: “La denominada ‘Herencia Digital’: ¿Necesidad de regulación? Estudio de Derecho español y comparado”, (de lectura obligada) en Cuadernos de Derecho Transnacional (marzo 2018), vol. 10, nº 1, págs. 413-438.
(13) El art. 96 LOPD, aparte de referirse a los albaceas, herederos, familiares y allegados en un totum revolutum sin aclarar su legitimación respectiva en cuanto a la gestión post mortem de los datos personales del difunto, contiene una peligrosa habilitación gubernativa para regular por decreto el así denominado testamento digital, con los extraordinarios riesgos que supone esa delegación legislativa en abierto en un acto tan delicado y solemne como es el testamento.

Palabras clave: Protocolo notarial electrónico, Matriz de doble formato, Otorgamiento videoconferenciado, Copia notarial electrónica con csv, Protocolo global interactivo, Herencia digital.
Keywords: Electronic notarial record, Original master copy in dual format, Execution by videoconference, Electronic notarial copy with csv, Interactive global record, Digital inheritance.