VIVIENDA

Recientemente ha tenido repercusión en prensa un caso en el que un antiguo empleado de una conocida agencia inmobiliaria, aprovechándose de la confianza que generaba su aparente pertenencia a la misma y simulando tener un mandato de venta del que carecía, ha defraudado a varios compradores de vivienda apropiándose del dinero entregado en concepto de arras.

Según la noticia, a pesar de que el defraudador había dejado de ser empleado de la agencia hacía tiempo, conservaba determinados elementos, como el vestuario o las hojas de visita con membrete, que le permitieron generar confusión en los adquirentes. Lógicamente, su operativa estaba facilitada por un entorno en el que encontrar una vivienda en compra o alquiler es un triunfo, mayor aún si la oferta económica es atractiva, lo que conduce a rebajar los controles y entregar la señal de forma apresurada ante el temor de perder una oportunidad inmobiliaria.
Sin llegar a este extremo, lo cierto es que quien formaliza un contrato de arras y entrega como consecuencia de este compromiso una cantidad cada vez más importante (la cifra habitual asciende al 10% del precio pactado), corre unos riesgos, muchas veces, inadvertidos.
El riesgo mayor apuntado al principio del artículo es la pérdida de la cantidad entregada, lo que puede producirse no sólo en el caso de fraude, muy excepcional, sino también en el supuesto de que el futuro vendedor no asuma sus compromisos. Podría oponerse que, para estos casos, el contrato de arras suele prever la devolución del duplo de la cantidad entregada pero el futuro comprador no tiene normalmente garantía alguna de la devolución y únicamente es titular de un derecho de crédito derivado de un contrato privado que tendrá que hacer valer en el correspondiente juicio declarativo. Es importante destacar que el incumplimiento no sólo puede ser voluntario por una actuación dolosa del futuro vendedor, sino que puede derivar de la aparición de nuevas circunstancias durante el tiempo que transcurre entre las arras y la formalización de la venta en escritura pública. De nuevo hay que recordar que el futuro comprador tiene un derecho de crédito que, como tal, no accede al Registro de la Propiedad, por lo que le afectará cualquier carga sobrevenida sobre la finca.

“Quien formaliza un contrato de arras y entrega como consecuencia de este compromiso una cantidad, cada vez más importante, corre unos riesgos, muchas veces, inadvertidos”

Un segundo grupo de riesgos que se asumen al pagar la reserva y firmar el contrato de arras son los derivados de la posible invalidez del contrato. Al respecto, el punto de partida, no tan evidente como parece, es qué calificación merece el contrato que se firma y qué obligaciones genera para las partes. Los distintos modelos que existen en el tráfico oscilan entre auténticos contratos de compraventa con entrega de posesión y precio aplazados al momento de la formalización de la escritura que se mezclan con promesas de compra en los que intervienen arras en ocasiones confirmatorias y en otras penales que facultan a las partes para el desistimiento unilateral. No hace falta advertir de las diferentes consecuencias jurídicas entre unos y otros, no siempre advertidas por los firmantes.
En cuanto a la validez y plena eficacia del contrato de arras dependerá de que éste reúna los requisitos subjetivos y objetivos establecidos para los contratos traslativos. Los problemas más frecuentes en este ámbito suelen derivar de la falta de legitimación de quien otorga las arras cuando es un representante sin poder o con poder insuficiente o requiere para su actuación autorizaciones de las que carece (v.gr. los padres respecto de sus hijos menores; administrador societario que necesita acuerdo de la Junta General).
Desde el punto de vista objetivo será necesario que la vivienda no esté afectada por alguna circunstancia que limite su libre transmisión y que esté libre de otras cargas distintas de las expresamente consignadas en el contrato y, por tanto, aceptadas por el futuro comprador. De especial importancia práctica por su complejidad es la eventual sujeción de la vivienda a un régimen de protección pública que prohíba o restrinja su libre transmisión.
Todos estos casos de invalidez imponen la recíproca devolución de lo intercambiado y reconducen a la problemática expuesta de la devolución del duplo de la cantidad entregada.
Más frecuentes son los supuestos en los que al formalizar el contrato de arras no se ha previsto alguna circunstancia jurídica que sin frustrar totalmente el fin del contrato ni impedir, por tanto, la formalización de la venta, afecta a la adecuación de ésta a la pretensión de la parte compradora.
Me estoy refiriendo a casos en los que la vivienda no responde física o jurídicamente a todas las expectativas del comprador: lo que en la moderna terminología jurídica se califica como falta de conformidad del objeto del contrato.
En estos casos la resolución del contrato con devolución de las arras duplicadas no es una solución segura y, ante el peligro de pérdida de estas, el comprador preferirá muchas veces formalizar la escritura y adquirir esa vivienda…, eso sí, lamentando la falta de un correcto asesoramiento en el momento en que firmó las arras.
A título de ejemplo pueden enumerarse como casos típicos:
• La existencia de derramas aprobadas cuyo cobro se girará después de la escritura y por tanto serán de cuenta del comprador.
• La ignorancia del régimen el edificio, ya sean algunas normas estatutarias o acuerdos relevantes para el uso de la vivienda adquirida (v.gr. régimen de patios o jardines comunes de uso privativo, acuerdos de asignación de plazas de garaje).
• Problemas de legalidad urbanística, muy frecuente en viviendas unifamiliares en las que suelen existir ampliaciones y reformas no amparadas por licencia.
• Deudas de IBI de las que el vendedor no es sujeto pasivo pues se refieren a periodos en los que no era dueño pero que no están prescritas.
• Discrepancias entre la superficie registral, la real y la catastral que pueden incidir en la tasación.
• Existencia de gravámenes sobre la finca, incluso aunque se trate de cargas registradas que no existen en la realidad (hipotecas o condiciones resolutorias no canceladas) pero cuya cancelación puede plantear problemas jurídicos y costes.
Los peligros se multiplican si existen circunstancias especiales que obligan un análisis jurídico más profundo y una redacción más matizada: así ocurre cuando la vivienda está arrendada y existe un compromiso de poner fin al arrendamiento antes de la venta; o cuando entre las arras y la venta debe efectuar el futuro vendedor negocios jurídicos que le permitan cumplir lo estipulado (ya sea cambio de uso, segregación o adjudicación hereditaria).

“Paradójicamente en un ámbito de gran importancia económica y de tradicional intervención notarial, por razones fiscales, no es habitual recurrir al notario para beneficiarse del asesoramiento y el valor legal del documento público al formalizar las arras”

Frente a todos los riesgos que han sido expuestos de forma resumida en los párrafos anteriores, la mayoría de los compradores únicamente cuenta con el asesoramiento de la agencia inmobiliaria y, en ocasiones, el recurso al abogado amigo a quien, muchas veces, se le expone la problemática de forma parcial y apresurada.
Paradójicamente en un ámbito de gran importancia económica y de tradicional intervención notarial, no es habitual recurrir al notario para beneficiarse del asesoramiento y el valor legal del documento público durante esta fase. La situación es llamativa por cuanto la experiencia demuestra que, en los casos que presentan alguna de las patologías expuestas, la actuación notarial llega tarde. Además, la seguridad que ofrece el notario puede ser máxima, si se añade a la formalización de las arras en escritura, el depósito notarial, eliminando así todo riesgo para el futuro adquirente.
En nuestro Derecho Civil rige el principio de la libertad de forma de los contratos y la inscripción es declarativa. Sin embargo, prácticamente todas las compras de viviendas se formalizan en escritura y se inscriben en el Registro de la Propiedad, exista o no financiación bancaria. ¿Por qué no ocurre lo mismo con los precontratos, arras o promesas de compra?
La razón es que en estos casos el coste supera a los beneficios que ofrece la intervención notarial y registral. Hace treinta años con precios más bajos, el arancel notarial y registral tenía un importante peso en el coste total, pero hoy (fruto del incremento de valor de las viviendas y la disminución en términos relativos de los aranceles) el coste fundamental es el fiscal. Como promesa de venta la formalización de las arras entre particulares paga el impuesto de transmisiones patrimoniales siendo la base mínima el 5% del precio final (o la cantidad que se entrega como arras si es superior). Esta cantidad no se descuenta del futuro impuesto a pagar con ocasión de la venta, de modo que supone un incremento en términos absolutos del coste fiscal de la compra.
El Código Civil Catalán ha pretendido favorecer la intervención notarial de las arras regulando un acta en la que se documenta el depósito de las arras, acta que se declara inscribible en el Registro de la Propiedad (cfr. art. 621-8 apartado 3 del Código Civil Catalán).
El precepto pretende esquivar el coste fiscal porque lo que se formaliza en documento público no es el contrato de promesa de compra, sino el depósito de las arras con lo que no queda sujeto a ITP en su modalidad de Transmisiones Onerosas… aunque sí en la modalidad de AJD, razón por la cual fue también bonificada en un 100% para esta modalidad del impuesto en la Ley 5/2020 de 29 de abril.
La solución catalana a mi juicio no es perfecta porque al no establecer la formalización en escritura pública del contrato, no asegura que el asesoramiento notarial y los efectos del documento público se proyecten sobre el mismo, aunque lo habitual es que, de hecho, el notario termine comprobando la legalidad del compromiso de venta. Con la regulación únicamente se asegura el correcto destino de las arras… no se pretende asegurar el cumplimiento forzoso de la promesa de venta (por eso sólo se extiende el precepto al caso de arras penitenciales) lo que, en gran parte quita sentido, a la constancia registral.
En todo caso, con las imperfecciones apuntadas, la norma tiene la virtud de haber identificado un problema (la situación de desprotección en la que se encuentra el comprador en la fase previa a la formalización de la escritura) y ofrece una solución al mismo.
Partiendo de la misma, tal vez lo más correcto sería establecer un régimen que favorezca la formalización en escritura del contrato de arras y su constancia registral con un asiento de duración provisional, mediante el establecimiento exenciones fiscales y bonificaciones arancelarias.

“Sería conveniente que se incentivase la actuación notarial en la fase anterior al otorgamiento de la escritura de venta para atenuar los múltiples riesgos que existen para los futuros compradores desde la firma de las arras”

Un primer paso en la buena dirección sería establecer que lo pagado en concepto de transmisiones patrimoniales con ocasión de las arras fuese deducible en el futuro impuesto a pagar con ocasión de la compra definitiva, de tal modo que la formalización en escritura sea neutra fiscalmente. Por esta vía, además aflorarían contratos en la actualidad ocultos, precisamente para evitar la tributación (1).
A una problemática distinta responden los casos de compra a una promotora inmobiliaria de una vivienda de nueva construcción. Una parte de los riesgos apuntados se atenúan en estos casos, pero aparecen otros nuevos derivados de la efectiva construcción de la vivienda prometida y de su adecuación final a las características prometidas. Además, como se trata de contratos de adhesión cuyas cláusulas vienen predispuestas por el promotor, existe el peligro de que el contrato esté redactado en términos favorables al primero para mitigar o excluir su responsabilidad. Precisamente por ello existen instrumentos diseñados para proteger al comprador, entre los que destaca la garantía obligatoria de devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio. Por estas razones también cabría plantear en este ámbito una cierta intervención notarial, con otras características, tal vez aprovechando la experiencia que, en relación a los préstamos inmobiliarios, ha supuesto la Ley 5/2019. Se trata de una cuestión que simplemente dejo apuntada, pues su desarrollo alargaría este artículo en exceso.
Termino con una referencia a la Ley 12/2023, de 24 de mayo, por el derecho a la vivienda, cuyo artículo 1.3 proclama entre sus objetivos “reforzar la protección del acceso a información completa, objetiva, veraz, clara, comprensible y accesible, en las operaciones de compra y arrendamiento de vivienda”. La misma ley dedica un título entero (el IV) a regular medidas de protección y transparencia en las operaciones de compra y arrendamiento de vivienda y, sin embargo, no contempla entre estas medidas ninguna fórmula que facilite extender la intervención notarial a la fase previa a la escritura. Lo único que se impone (art. 31) es el deber de incluir en los contratos una información mínima, sin que nadie se ocupe de controlar el cumplimiento de este deber y sin claras consecuencias de su incumplimiento.
Parece una medida escasa para atenuar los múltiples riesgos que existen para los compradores en la fase que transcurre desde la firma de las arras al otorgamiento de la escritura. Esperemos que se pase de los propósitos a las realidades y se procuren mecanismos, como la intervención notarial, que verdaderamente suministren transparencia y seguridad jurídica para los compradores.

(1) Como se ha indicado la promesa de venta tributa por transmisiones onerosas con independencia de que se formalice en documento público o privado... cuestión distinta es que la formalización en escritura determina su conocimiento por la Administración Tributaria y, en último, termino hace efectiva la obligación de pago.

Palabras clave: Contrato de arras, Seguridad jurídica del comprador, Intervención notarial.
Keywords: Earnest money contract, Legal security for the purchaser, Notarial intervention.