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Revista91-92

ENSXXI Nº 91-92
MAYO - AGOSTO 2020

Por: TERESA MARÍA DEL PILAR CANO MARCO
Notario de Cenicero (La Rioja)


JUNTAS DE SOCIEDADES POR VIDEOCONFERENCIA

Estaremos todos de acuerdo en que la irrupción del COVID-19 en nuestras vidas ha puesto en jaque la salud y la economía de nuestro país, así como las del resto de países afectados por la pandemia. No hay más que analizar la lista de los sectores declarados como esenciales en la normativa reguladora del estado de alarma para ver que ambas han sido las principales y prioritarias necesidades que atender. De un lado encontramos los sectores encargados de velar por la sanidad y seguridad públicas y de otro los sectores encargados de velar por la economía social, especialmente, de la economía empresarial.

Decía Segismundo Álvarez Royo-Villanova, al analizar la última crisis económica, que llevábamos décadas siendo esclavos de las teorías del eficientismo de la escuela de Chicago. En aquellos tiempos, cualquier decisión política tenía que tener como única finalidad la eficiencia; la seguridad era un valor secundario frente a la celeridad; la prudencia directamente no era un valor en una sociedad que solo estimaba el beneficio.
Esa fue la lección que aprendimos y que hoy nos toca aplicar. La actividad empresarial exige celeridad, pero la situación de necesidad impone seguridad jurídica. A lograr el equilibrio entre celeridad y seguridad jurídica responde la regulación del acta notarial de junta con asistencia por medios telemáticos o videoconferencia. Este sistema ha permitido cumplir con las restricciones a la libertad de movimiento decretadas sin que haya implicado paralizar los órganos sociales. Al contrario, se ha posibilitado su continuidad con la seguridad jurídica reforzada que comporta la intervención notarial.
La posibilidad de las actas de juntas de sociedades por videoconferencia ya estaba admitida dogmáticamente por la doctrina mercantilista, como disposición estatutaria válida al amparo del artículo 182 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) para las anónimas y del principio de autonomía de la voluntad para las limitadas, según reconoció la antigua Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) en resolución de 8 de enero de 2018 (en la que cita otras de 25 y 26 de abril de 2017 y de 19 de diciembre de 2012). Y se admitía entendiendo que el artículo 203 LSC, al regular el acta notarial de la Junta, no establecía restricción o limitación al respecto y entendiendo que, siempre y cuando se asegure que los asistentes remotos tengan noticia en tiempo real de lo que ocurre y en la medida en que los socios puedan intervenir, esta forma de celebración e intervención no ofrece menores garantías de autenticidad que la asistencia física.

“La posibilidad de las actas de juntas de sociedades por videoconferencia ya estaba admitida dogmáticamente por la doctrina mercantilista, como disposición estatutaria válida al amparo del artículo182 de la Ley de Sociedades de Capital”

El artículo 40 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (RDley 8/2020) se ha ocupado de esta cuestión en su apartado séptimo aplicable a la “junta general de socios” lo que nos lleva a admitirlo tanto en sede de sociedades mercantiles como civiles. Este apartado séptimo (art. 40.7 RDley 8/2020) da al notario que fuera requerido para asistir y levantar acta de una junta general de socios la posibilidad de “utilizar medios de comunicación a distancia en tiempo real que garanticen adecuadamente el cumplimiento de la función notarial”.
Vamos a analizar en primer lugar el alcance de la función notarial en las actas de junta ex artículo 203 LSC, artículos 198 y siguientes del Reglamento de la Organización y Régimen del Notariado y artículos 101 a 104 del Reglamento del Registro Mercantil. Posteriormente analizaremos lo que aporta la regulación de este artículo 40.7 RDley 8/2020 y la posibilidad, si es que existe, de mantener esta regulación más allá del estado de alarma y de aplicarlo también a los órganos de gobierno y administración de otras personas jurídicas.
La presencia de notario en la junta general se ha concebido como una facultad del órgano de administración y también como un mecanismo de protección del socio minoritario. De esta manera, la iniciativa puede partir de los administradores o de socios que representen, al menos, el 1% del capital social en la sociedad anónima o el 5% en la sociedad de responsabilidad limitada.
Requerida por la minoría la presencia de notario para levantar acta de la junta general, los acuerdos solo serán eficaces si constan en acta notarial. Además, el acta notarial tendrá la consideración de acta de la junta y los acuerdos que consten en ella podrán ejecutarse a partir de la fecha de su cierre. Por tanto, y en primer lugar, el acta notarial de junta constituye un título de legitimación y circulación de los acuerdos adoptados.

“La presencia de notario en la junta general se ha concebido como una facultad del órgano de administración y también como un mecanismo de protección del socio minoritario”

Se trata de un acta de presencia en que el notario consigna hechos y circunstancias que percibe a través de sus sentidos. En ella, el notario da fe i) de la legitimación del requirente; ii) de la identidad y de los cargos de Presidente y Secretario; iii) del cumplimiento de las circunstancias formales de la reunión (en especial, de si la convocatoria ha cumplido los requisitos legales de tiempo y forma; de la formación de la lista de asistentes por el Presidente y de la formulación de reservas o protestas al respecto por los socios); iv) de los acuerdos adoptados; y v) de lo ocurrido durante la celebración de la junta, en cuanto guarde trascendencia con lo debatido o con los puntos del orden del día. Por tanto, y en segundo lugar, el acta notarial de junta constituye un título probatorio cualificado por la dación de fe propia de este documento público notarial.
Es importante recalcar que el notario no entra a valorar, ni calificar la legalidad de los acuerdos, hechos y declaraciones de los participantes. Pero la oposición formulada por alguno de los presentes a los acuerdos adoptados puede legitimar al socio para ejercitar determinados derechos, como el de impugnación de acuerdos o el de separación. Por este motivo, el notario siempre garantiza una redacción clara de lo escuchado y decidido con especial atención a las oposiciones formuladas, consignando el hecho de la oposición, la identificación del autor y el sentido general de la oposición o su tenor literal si así se solicitase expresamente.
Por último, conviene recordar que es al Presidente a quien compete la iniciativa de la junta, siendo el notario un testigo fehaciente.
Hasta aquí, el alcance de la función notarial en las actas de junta ex artículo 203 LSC. Ahora, ¿es posible garantizar adecuadamente el cumplimiento de esta función notarial cuando la junta sea celebrada por videoconferencia con asistencia de socios y seguimiento notarial a través de este sistema telemático?
Lo primero es analizar la viabilidad del medio tecnológico. El notario que acepte el requerimiento se conectará en remoto por el sistema de videoconferencia con el lugar de celebración de la junta, debiendo comprobar que dicha conexión es fiable y segura, el sonido claro y la imagen nítida. Debe cerciorarse que puede prestar su ministerio de forma adecuada. En caso contrario, podrá denegar su actuación.

“Es importante recalcar que el notario no entra a valorar, ni calificar la legalidad de los acuerdos, hechos y declaraciones de los participantes. Pero la oposición formulada por alguno de los presentes a los acuerdos adoptados puede legitimar al socio para ejercitar determinados derechos, como el de impugnación de acuerdos o el de separación”

El alcance y trascendencia del acta de la junta, según hemos visto, exige también que todos los socios, presentes o representados, que vayan a comparecer de forma telemática cuenten con los medios necesarios para el acceso a la celebración telemática de la junta y estén conectados a la hora de la convocatoria. De otro modo, no sería posible conformar la lista de asistentes. El sistema de videoconferencia debe permitir dejar constancia de cualquier incidencia que impida a alguno de ellos el seguimiento puntual de la junta. De esta forma, siendo al Presidente a quien corresponde la decisión de prorrogar, interrumpir, continuar o concluir las sesiones de la junta, éste debe atender cualquier incidencia técnica que imposibilite el seguimiento telemático por parte de alguno de los socios. Un fallo tecnológico no puede acabar produciendo una situación de indefensión. En caso de producirse una caída del sistema, creo conveniente y necesario que el socio que la haya sufrido pueda ponerla en conocimiento del notario de la junta para que quede reflejado en el acta de la misma.
Esta cuestión: la efectiva conectividad de notario y de la totalidad de asistentes a la junta, según queda regulada por el artículo 40.7 RDley 8/2020 depende de un sistema de carácter privado, entiendo proporcionado por la propia sociedad. La utilización de un sistema de videoconferencia sometido a unos estándares de fiabilidad tecnológica similares a los estándares de seguridad jurídica propios del notariado será la clave para que este sistema pueda prosperar en el futuro y consolidarse sobre la base de una reforma de la LSC o de la Ley del Notariado (LN).
¿Podría proporcionar el notariado un sistema de videoconferencia de tales características? El primer reto que se plantearía es el de la identificación de las personas que asisten a la junta mediante videoconferencia y, en especial, de las que desempeñan el cargo de Presidente y Secretario de la misma. La fe de identidad notarial, siendo menor el nivel de exigencia en el ámbito de las actas, viene regulada en el artículo 23 LN que se fundamenta en la naturaleza pública de la identificación, i) bien por conocimiento del notario como funcionario público, ii) bien por la utilización de medios con retrato y firma, expedidos por autoridades públicas con el objeto de identificar a las personas. La celebración de junta por videoconferencia permite acudir a la identificación por conocimiento del notario y también a la identificación por exhibición de documento de identidad reforzado mediante intercambio documental, telemático, del mismo antes o durante la videoconferencia. Una vez en poder del notario, su cotejo con la base de datos notarial no plantea dificultad alguna. Lo mismo puede predicarse de los documentos que posibilitan el derecho del socio a ser representado en junta. Por tanto, nada obsta a la identificación satisfactoria de los asistentes a la junta cuando esta se celebra por medios telemáticos. Cierto es que la utilización de medios técnicos de identificación plenamente seguros no es posible en la medida en que existen sistemas de suplantación de identidad por imagen. Por eso, hay voces que plantean reforzar los medios previstos en la legislación notarial mediante la utilización, a criterio del notario, de otros instrumentos que podemos calificar de complementarios (nunca supletorios) y dentro de los que se incluyen la utilización de DNI electrónico o firma electrónica reconocida o software de reconocimiento facial, con consentimiento previo de los usuarios.

“El notario que acepte el requerimiento se conectará en remoto por el sistema de videoconferencia con el lugar de celebración de la junta, debiendo comprobar que dicha conexión es fiable y segura, el sonido claro y la imagen nítida”

El control de los requisitos formales de convocatoria no plantea novedades pues puede seguir verificándose a través de los procedimientos ordinarios o, a través de la remisión telemática de la documentación que lo acredita, con firma electrónica reconocida, utilizando medios telemáticos seguros con los que ya cuenta el sistema integrado de gestión notarial.
Por último, en lo que se refiere a la formación de la lista de asistentes y también a la consignación en acta de reservas o protestas de los socios al respecto, y de las deliberaciones, debate y votación de los acuerdos, son dos las cuestiones que se plantean: la primera es asegurar que los asistentes remotos, incluido el notario, tienen noticia en tiempo real de lo que ocurre y pueden intervenir en todo momento y la segunda es posibilitar la firma y remisión al notario de los documentos a incorporar al acta a través de mecanismos seguros y de firma electrónica reconocida. Los altos estándares de seguridad jurídica que proporciona la intervención de notario, en su condición de funcionario público, deben poder extrapolarse a los medios tecnológicos y telemáticos utilizados en nuestra actuación.
Por todo esto, al plantearnos si esta previsión legal del artículo 40.7 RDley 8/2020 puede consolidarse en el tiempo, debemos tener claro que no se trata simplemente de que el notario, los socios y el órgano de administración puedan ponerse en contacto a través de videoconferencia, cuestión que los actuales medios tecnológicos privados, a priori, pueden garantizar y garantizan, sino de que el acceso a la misma debe garantizar la seguridad y confidencialidad de las comunicaciones y la confianza de que el notario actuante lo es en ejercicio legal de su función y, yendo un paso más allá, en línea con lo que nos exige la transposición de la Directiva (UE) 2019/1151, debería posibilitar que la formación de la lista de asistentes o la remisión de intervenciones que quieran recogerse por escrito quede plasmada mediante firma electrónica reconocida.

“El control de los requisitos formales de convocatoria no plantea novedades pues puede seguir verificándose a través de los procedimientos ordinarios o a través de la remisión telemática de la documentación que lo acredita”

No procede terminar este artículo sin dejar planteada la cuestión acerca de la posibilidad de aplicar la regulación de las actas notariales de junta de socios por videoconferencia a las sesiones de los órganos de gobierno y de administración, consejos rectores, patronatos y comisiones delegadas de otras entidades con personalidad jurídica como son las asociaciones, sociedades civiles, cooperativas y fundaciones. A ellas se ha referido el apartado primero del artículo 40 RDley 8/2020 el cual habilita la celebración de las mismas por videoconferencia. Y lo ha regulado, i) aunque los estatutos no lo hubieran previsto, ii) para las sesiones que se celebren durante el estado de alarma y iii) siempre que se asegure la autenticidad y la conexión bilateral o plurilateral en tiempo real con imagen y sonido de los asistentes en remoto.
La excepcionalidad de la norma exige una interpretación estricta de la misma. Atendiendo al tenor literal de la norma, ésta no prevé la intervención notarial como sí lo hace en el apartado séptimo para la junta general de socios. Pero que no la prevea la norma no obsta a que en el futuro, sobre la base del principio de autonomía de la voluntad, las partes puedan requerir la presencia de notario, quien levantará acta de presencia (con distinto alcance, claro es, que el acta notarial de la junta visto hasta ahora) Y nada obsta a que una norma legal contemple esta posibilidad, en este caso sí, pudiendo tener el mismo alcance que el acta notarial de junta, si este es el designio del legislador.

Palabras clave: Acta notarial de junta, Medios telemáticos, Seguridad jurídica.

Keywords: Notarial minutes of meetings, Telematic media, Legal security.

Resumen

La actividad empresarial exige celeridad, pero la situación de necesidad impone seguridad jurídica. A lograr el equilibrio entre celeridad y seguridad jurídica responde la regulación del acta notarial de junta con asistencia por medios telemáticos o videoconferencia. Este sistema ha permitido cumplir con las restricciones a la libertad de movimiento decretadas sin que haya implicado paralizar los órganos sociales. Al contrario, se ha posibilitado su continuidad con la seguridad jurídica reforzada que comporta la intervención notarial.

Abstract

Business requires speed, but legal certainty is necessary in the current emergency. The regulation of notarial records of meetings with remote attendance and those involving videoconferences strikes a balance between speed and legal certainty. This system has made it possible to comply with the restrictions on freedom of movement that have been decreed without this bringing corporate bodies to a standstill. On the contrary, their continuity has been made possible with the enhanced legal certainty that notarial intervention provides.

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