La reciente resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP) de 24 de enero de 2023 ha supuesto un cambio de paradigma y retroceso en lo que atañe a la prueba de la desheredación, o más bien, de la no desheredación. Para estudiarlo en profundidad conviene analizar los antecedentes.

El notario autoriza una escritura de aceptación y adjudicación de herencia por el fallecimiento de don F. R. S. En su testamento, manifestaba el causante estar casado en segundas nupcias con Doña M. C. R. S. “de quien actualmente se encuentra separado de hecho”, legando el usufructo de una finca a un hijo e instituyendo herederos a sus cuatro hijos. La escritura se otorgó por los cuatro herederos, quienes afirmaron que el causante estaba separado de su esposa.
El registrador califica negativamente la escritura, alegando como fundamentos de Derecho “artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 834 y 945 de Código Civil”. En efecto, considera el registrador que “la separación, para privar de la legítima y por tanto del derecho a intervenir en la partición, tiene que ser una separación legal […] o una separación de hecho […], pero en ambos casos tiene que estar probada ante el registrador que la va a calificar (artículo 18 LH)”. Los artículos 834 y 945 CC, tras privar al cónyuge separado de hecho de su derecho a la legítima y su llamamiento a la sucesión intestada, parece como si recogieran una rigurosa regulación de la prueba de la separación (aunque yo, por más que la busque, no la encuentro), porque de lo contrario no se comprende la correlación de los defectos con los fundamentos de Derecho. Y continúa el registrador “la prueba de la separación de hecho puede tener lugar por acuerdo mutuo fehaciente, por acta de notoriedad, por la interposición de una demanda de separación, o ratificación del cónyuge que no interviene en la partición, o cualquier medio probatorio admitido en Derecho de carácter documental que pueda presentarse, pero no basta la mera manifestación del testador en el testamento”. A lo que le faltaría añadir “porque lo digo yo”, pues la acotación de los medios de prueba parece un atentado directo contra el artículo 299 LEC, y consiguientemente contra la tutela judicial efectiva, cuya garantía compete a la función judicial, que bajo el argumento de la “seguridad jurídica preventiva” pretende sustituir la registral, a través de una extensión ilimitada del artículo 18 LH.

“La reciente resolución de la DGSJFP de 24 de enero de 2023 ha supuesto un cambio de paradigma y retroceso en lo que atañe a la prueba de la desheredación, o más bien, de la no desheredación”

El notario recurre alegando diversos argumentos: en primer lugar, que el argumento del registrador cae por su propio peso, pues implicaría no ordenar la sucesión sobre la base del último testamento, sino que habría de probarse en el instante del fallecimiento su estado civil para comprobar los legitimarios existentes en ese momento. En segundo lugar, profundizando en esa vía, que la Dirección General ha admitido ya la posibilidad de partición sin intervención del desheredado y la mera manifestación de los herederos respecto de la inexistencia de hijos o descendientes. En tercer lugar, el propio artículo 159 RN, que al exigir la constatación del estado civil en los instrumentos públicos afirma que “las circunstancias a que se refiere este artículo se harán constar por el notario por lo que resulte de las manifestaciones de los comparecientes”.
A continuación, el Centro Directivo relaciona una serie de abstracciones jurídicas, no muy precisamente hilvanadas, a mi juicio. Tras dedicar un estudio en profundidad a la naturaleza de la legítima, en general, como pars bonorum, que ni el recurrente ni el recurrido niegan en ningún momento, y la consecuente necesidad de intervención del legitimario en la partición, concluye que, respecto al cónyuge viudo, “existe un general consenso en que existe un llamamiento directo ‘ex lege’ a la misma”. Y añade algo después que “en un caso como el presente, no se trata de la ineficacia del título de la sucesión, sino de garantizar al legitimario que no ha sido desheredado la ‘pars bonorum’ en que consiste su legítima”. Que el cónyuge viudo reciba una delación ex lege sobre una pars bonorum, implica:
• La consideración del usufructo como una pars dominii (Dig. 7, 1, 4) antes que como ius in re aliena, cuya conmutación no tendría por qué estar limitada por los medios del art. 839 CC. Así como no es lo mismo tener derecho a una universalidad y tener derecho a parte de un universal, tampoco la pars bonorum coincide con la pars bonis: el cónyuge viudo tiene un ius y por eso se le considera legatario de un derecho real en cosa ajena, pero no ostenta unos iura, genéricos y abstractos que entrañan la pars bonorum, abstracción característica del dominio.
• Del mismo modo, supondría la posibilidad de pagar la legítima de los hijos y descendientes con un usufructo, sometiéndola a un gravamen de nuda propiedad, lo que fue admitido en el Derecho intermedio por Petrus de Ancharano, sin perjuicio de que el legitimario pudiera completar el montante de su legítima, llegado el caso, con la nuda propiedad. Terminó por imponerse la vertiente contraria, que fue recogida en el artículo 810 del Codice y sobre la que se pronunció la STS de 19 de abril de 1963 (el heredero forzoso no podría disponer mortis causa de su derecho), aunque la Dirección General, quizás por inadvertencia, pudiera gustar de esta vía.
• Que el cónyuge pueda repudiar un legado pro legítima, para reclamar luego su pars bonorum deferida ope legis, combinado con el artículo 636 CC, daría lugar a una pars reservata, más propio de un régimen de Wartrecht que de portio debita, al que mejor se adecúa el principio de libertad de testar (dicat testator et erit lex voluntas eius).

“El propio artículo 159 RN al exigir la constatación del estado civil en los instrumentos públicos afirma que ‘las circunstancias a que se refiere este artículo se harán constar por el notario por lo que resulte de las manifestaciones de los comparecientes’”

Sin embargo, acaso la piedra angular del argumento de la Dirección radique en la siguiente afirmación: “siempre es necesario que resulte de la escritura atributiva de bienes hereditarios cuáles son los sujetos interesados en la herencia, y que -sin llegar a una prueba diabólica- se justifique o se refiera la inexistencia de otras personas que por llamamiento legal o testamentario pudieran tener algún derecho en la sucesión, de modo que se infiera la legitimación de los otorgantes, per se, para la adjudicación de los bienes relictos”. Afirmación repetida en varias resoluciones del Centro Directivo (resoluciones de 23 de mayo de 2012, 5 de junio de 2018, 6 de marzo de 2019 y 20 de julio de 2022) pero que, en este caso, interpreta como quiere.
En efecto, exige la Dirección que se justifique o refiera la inexistencia de sujetos con derecho a la herencia. La conjunción “o” indica una relación de alternatividad, con lo que el propio Centro Directivo mantiene la justificación en plano de igualdad a la referencia en relación al acceso al Registro del documento presentado. Y esa igualación viene motivada por una razón de necesidad: que hay hechos negativos que no se pueden probar.
Así, exige la Dirección que no se llegue a una prueba diabólica y da por buena la relación de medios citada por el registrador. Pero, ¿en qué consiste la prueba diabólica? ¿Son los medios citados suficientes e idóneos para probarla? En nuestro Derecho se sigue el principio general (procesal, no registral) de que, a quien afirma un hecho, corresponde su prueba. Sin embargo, tratándose de circunstancias negativas se sigue el criterio inverso, confirmado por una jurisprudencia constante (en el ámbito de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública ya se manifiesta en las resoluciones de 2 de diciembre de 1897, de 11 de mayo de 1900 o 3 de marzo de 1912). La lógica aplastante que se impone es que se puede probar lo que ha ocurrido, un hecho positivo, pero no lo que no ha sucedido. En este caso, la prueba pretendida se entremezcla entre dos planos ontológicos distintos: uno, relativo al hecho, que es técnicamente la no convivencia; otro, relativo al derecho, que es la desheredación, y que no se da propiamente, pero parece confundir a la Dirección.

“El empecinamiento en exigir la prueba de la falta de legítima se deriva de una extensión ilegítima de la función registral que, en su afán de proteger a terceros, pone su mira en los terceros a los que no puede sencillamente defender porque no es Juez, y olvida a los herederos interesados en la partición, a los que perjudica impidiéndoles el acceso al Registro”

Por un lado, puede pensarse que la separación de hecho no es propiamente una circunstancia negativa, pues la separación como tal supone un acto externo, con una manifestación exterior plasmada en la realidad sensible. Pero, a poco que se reflexione, debe tomarse conciencia de que esto no es técnicamente así: la separación no es un concepto categórico (siguiendo la terminología de Aristóteles), sino que se define como tal por su relación con otro, el matrimonio. Del mismo modo que probar la soltería, que aún no se le ha ocurrido al Centro Directivo, supone probar el no matrimonio, probar la separación supone probar, no una ruptura positiva, sino la no convivencia. Quizás se entienda mejor analizando, desde una perspectiva más práctica, la insuficiencia de medios de prueba que propone la resolución:
• Respecto al acuerdo mutuo fehaciente, podrá emplearse cuando la separación se produzca por acuerdo mutuo (hecho extrínseco, rem ubi pacunt, orato, como ya decían las XII Tablas). Pero no siempre será así, porque la separación puede venir dada por decisión unilateral, en cuyo caso la posibilidad de acudir a este medio de prueba decae. Lo mismo ocurre con la presentación de una demanda de separación, que no sirve para muchos casos, pues la separación puede perfectamente no adquirir carácter litigioso.
• En cuanto al acta de notoriedad, no parece satisfactoria, pues el artículo 209 RN exige que el notario practique “cuantas pruebas estime necesarias, sean o no propuestas por el requirente”. Se trataría de la pescadilla que se muerde la cola, pues dicho documento, como medio de prueba, depende de otros medios de prueba a los que ineludiblemente habría de acudirse. En última instancia, acudir a testigos asertorios, a los que no les aplica estrictamente los artículos 181 y ss. RN, pues no son instrumentales, tiene el inconveniente de que, a pesar de esto, lógicamente no pueden estar en situación de conflicto de intereses, como es el caso de los herederos, pudiendo no haber otras personas dispuestas a atestiguar.
• Finalmente, respecto a la ratificación del cónyuge, exige que el mismo se persone en el otorgamiento de la escritura de mutuo propio, lo que no puede ser impuesto por el registrador a los herederos. Jurídicamente no sería muy preciso hablar de ratificación ni menos aún exigirla como medio de prueba, pues el artículo 1259 CC se refiere al “contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o representación legal”, y ninguna partición podría celebrarse en nombre del cónyuge que está separado y no es llamado a la herencia, precisamente, porque no es legitimario. Podrían pensarse en otras pruebas documentales, como un certificado de empadronamiento o un arrendamiento de vivienda en lugar distinto, pero presentan el mismo inconveniente: se obliga a los herederos a probar lo que solo puede ser aportado por el cónyuge.

“Calificar la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas presenta el límite de la propia escritura”

Aquí radica posiblemente el quid de la cuestión: la Dirección General no llega a comprender que no se trata de probar una desheredación, que es un hecho positivo porque requiere un acto positivo, al que se refieren precisamente los artículos 853 y ss. CC, sino la falta previa de legítima, a la que no pueden referirse los artículos 853 y ss. CC sencillamente porque no hay ningún acto positivo que probar. Además, el argumento sustantivo que exige probar la desheredación radica en la infamia o iniura que suponía la vulneración del honos instituendi vel exheredandi, que, mantenida en la Novela 115 de Justiniano, pasó a la Partida 6, 7, 8 “El yerro que el padre pusiere al fijo en el testamento para desheredallo, el heredero que estableciere es tenudo de la probar”, y de ahí al artículo 668 del proyecto de 1851. Pero esa infamia simplemente no se produce en el caso del cónyuge separado de hecho, que no es legitimario por motivos intrínsecos, no extrínsecos y no probables. De esta forma, la resolución de 3 de marzo de 1912, en un caso en el que el registrador pidió, ante la escritura de herencia, que se acreditase la falta de descendencia de la hija heredera premuerta, pudo sostener, en línea con el favor partitionis, que los preteridos, caso de que los hubiese, gozarían ya de la protección del artículo 1080 CC (que se da de nuevo en el presente caso), que desvirtúa de por sí la pseudo-protección preventiva que trata de garantizar la Dirección General.
El empecinamiento en exigir la prueba de la falta de legítima se deriva de una extensión ilegítima de la función registral que, en su afán de proteger a terceros, pone su mira en los terceros a los que no puede sencillamente defender porque no es Juez, y olvida a los herederos interesados en la partición, a los que perjudica impidiéndoles el acceso al Registro. El artículo 18 LH, al que se refieren tanto el registrador como el Centro Directivo, reza “los Registradores calificarán, bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase en cuya virtud se solicite la inscripción, así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro”. Calificar la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas presenta el límite de la propia escritura (“…por lo que resulta de ellas y los asientos del Registro”, que a su vez se han fundado en ellas). Es decir, que no se puede extender a la validez del acto dispositivo entendido en forma material, sino a cómo resulte de la escritura (dicho sea de paso, tampoco se extiende por esto mismo a la validez del acto dispositivo de los documentos privados excepcionales que acceden al Registro). Y si en la escritura se dice que hay separación, el registrador no puede prescindir del contenido del documento porque al calificar está vinculado por el mismo. Si en la escritura de herencia no se hiciera referencia alguna al cónyuge separado de hecho, lo que es perfectamente posible porque no tiene legítima, el registrador no podría calificar negativamente. ¿Y por qué ha de entrometerse el registrador en un caso y no en el otro, cuando de ambos se deriva materialmente la falta de legitimario? El documento público no es un mero medio de prueba para el registrador ni la inscripción en el Registro es autónoma respecto al mismo.

“El argumento del artículo 159 RN empleado por el notario recurrente es preclaro y resulta curioso que la resolución no entre de fondo en el mismo”

Por eso, el argumento del artículo 159 RN empleado por el notario recurrente es preclaro y resulta curioso que la resolución no entre de fondo en el mismo. Es cierto que notarios y registradores desempeñan un papel fundamental en la seguridad jurídica preventiva, por lo que el documento público debe procurar reflejar fielmente las circunstancias relativas a la capacidad de los otorgantes y, por ende, su estado civil, para lo que pueden resultar convenientes acreditaciones adicionales; pero no es menos cierto que, desde el punto notarial, para hacer constar la separación basta la manifestación del compareciente. Y desde luego no corresponde al registrador efectuar control alguno sobre el estado civil de los comparecientes, sino que compete al notario.

Palabras clave: Prueba, Legítima, Separación de hecho.
Keywords: Evidence, Forced heirship, De facto separation.