VARIA

Algo más de dos años de vigencia de la Ley reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario -LCCI- dan ya cierta perspectiva para ver cómo se están resolviendo en la práctica los problemas que podía plantear la delimitación de su ámbito de aplicación. A la importante Instrucción de 20 de diciembre de 2019 de la Dirección General de los Registros y del Notariado -DGRN, ahora de Seguridad Jurídica y Fe Pública, DGSJFP-, y las distintas notas prácticas y circulares del Consejo General del Notariado -CGN-, han seguido no pocas resoluciones en recursos gubernativos que aclaran muchas de esas dudas. En el presente trabajo quiero llamar la atención sobre algunas aportaciones recientes de la DGSJFP y, al hilo de estas, hacer una reflexión algo más general sobre el sentido expansivo en que se viene aplicando la LCCI.

Sobre su ámbito subjetivo
El contrato de crédito inmobiliario -CCI- no es propiamente un contrato con consumidores, pues la LCCI se conforma con que sea una persona física, sin ulterior matiz, con independencia de su actividad, aunque se trate de empresarios. A la inversa, quedan fuera todas las personas jurídicas, aunque excepcionalmente alguna pudiera merecer la consideración de consumidor (1). Dicho esto, la LCCI contempla tres posibles posiciones para esa persona física, una como deudor, otra como fiador, y finalmente como garante (entiéndase, real), y puede ocurrir que solo uno de estos puestos se ocupe por una persona física, mientras los otros correspondan a una persona jurídica. La duda que entonces surge es si la presencia de una persona física en una cualquiera de esas posiciones arrastra la aplicación de la LCCI a todo el bloque formado por el contrato principal y el contrato de garantía, y por aquí a todos los intervinientes, incluida una persona jurídica que también concurra, independientemente de la posición de ésta, es decir, tanto si se trata de la deudora a quien garantiza una persona física, como de la garante de una persona física. Adviértase que la contemplación unitaria de los dos negocios aboca a una disyuntiva entre dos extremos muy alejados entre sí. De un lado, a la sobre-protección que supondría incluir también a la persona jurídica, solo porque hay una persona física en alguno de los dos contratos. Frente a esto, y de otro lado, a la posible infra-protección de la persona física garante, cuando el contrato principal no sea CCI por la condición individual del prestatario.

“El contrato de crédito inmobiliario -CCI- no es propiamente un contrato con consumidores, pues la LCCI se conforma con que sea una persona física, sin ulterior matiz, con independencia de su actividad, aunque se trate de empresarios”

En línea con la solución seguida en el ámbito de la legislación de consumidores de reconocer la autonomía del contrato de garantía, en el ámbito del CCI inmobiliario también se ha impuesto la solución separadora, de modo que un contrato podría ser CCI, pero no el otro. En particular quiebra la habitual subordinación del contrato de garantía, pues la calificación del negocio accesorio no ha de seguir necesariamente la correspondiente al negocio principal. Así es con claridad para el régimen de transparencia nucleado en torno al acta notarial, de modo que deben comparecer únicamente las personas físicas que ocupen alguna de las posiciones indicadas en la LCCI. La persona jurídica siempre queda fuera del ámbito subjetivo de la LCCI, aunque tuviera -excepcionalmente- la condición de consumidora. Más complejo cuando se trata del contenido del contrato, sobre todo por las limitaciones que la propia Ley establece para el CCI, ya que esas limitaciones habrían de aplicarse al contrato de garantía, pero no necesariamente al principal. Sobre la base del artículo 1826 CC, la Instrucción de 2019 proyectó esta solución disgregadora a las distintas limitaciones sustantivas impuestas por la LCCI, y realmente sus conclusiones resultan bastante curiosas, sobre todo porque algunas de esas limitaciones realmente no son tales, sino reglas legales de aplicación directa sin necesidad de pacto expreso, con lo cual nos podríamos encontrar con una solución “pactada” para el deudor principal, y una solución legal distinta para el garante/fiador, no necesariamente mejor (2).
En relación con la naturaleza del negocio, ha de tratarse de operaciones de crédito en sentido amplio, tanto de crédito como de préstamo. En la práctica han surgido dudas en relación con la contragarantía hipotecaria a favor de sociedades de garantía recíproca, quizá porque la Instrucción de 2019 se expresó con demasiada ligereza sobre la posibilidad de aplicar la LCCI a la constitución de hipotecas de máximo para asegurar la cuenta de crédito en la que se cargarían las responsabilidades derivadas de esa operación financiera. Con posterioridad, en varias resoluciones la DGSJFP ha debido precisar que así sería, solo cuando se convinieran aplazamientos o facilidades de pago. Nunca en otro caso (Resolución de 27 de julio de 2020).
Pero la más problemática ha sido la exigencia de que el préstamo tenga por finalidad específica la de adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, pues, en la interpretación impuesta por la DGSJFP, no es necesario el uso residencial. Es curioso el argumento teleológico que emplea la DGSJFP de que resulta indiferente el destino del inmueble, pues “lo relevante es que el garante es una persona física consumidora, y es a ésta únicamente a quien en este supuesto se está protegiendo” (Resolución de 6 de febrero de 2020). Si realmente lo decisivo es que la persona física consumidora sea garante de una sociedad, la finalidad siempre resultaría indiferente, fuese inmobiliaria o cualquier otra. Pero la LCCI no quiere instaurar una protección por el mero hecho de esa garantía, sino en atención, además, a la finalidad de financiación del contrato principal, y desde esa perspectiva la solución sistemáticamente más coherente es la que limita aquella al inmueble de uso residencial. Pero es el criterio de la DGSJFP (3).

“La persona jurídica siempre queda fuera del ámbito subjetivo de la LCCI, aunque tuviera -excepcionalmente- la condición de consumidora”

En cuanto a los supuestos excluidos de la LCCI el que curiosamente ha provocado más recursos resueltos por la DGSJFP es el de los préstamos concedidos por un empleador a sus empleados. Del notario no se pretende una pesquisa para comprobar la excepcionalidad de sus condiciones. Basta con que así lo afirmen y reconozcan las partes, vinculando dicho reconocimiento a la condición de empleado del prestatario. El problema será cuando se contemplen alternativas para el supuesto de extinción/suspensión de la relación laboral, pues la previsión de esta contingencia parece reconducirlo al ámbito del CCI. No obstante, aunque las condiciones sustitutivas sí quedarán sujetas a los términos y limitaciones imperativas de la LCCI, en cambio no debe ser preciso el otorgamiento del acta previa, puesto que no se trata de dos contratos firmados simultáneamente, sino de un único contrato (Resoluciones de 12 de junio y 5 de abril de 2020; respecto del cónyuge avalista Resolución de 20 de diciembre de 2019; para el hipotecante no deudor Resolución de 28 de octubre de 2021).

Supuestos especiales
Lo anterior se refiere a la delimitación general del ámbito de aplicación de la LCCI, pero otras normas de la misma, o bien definen sus propios supuestos de hecho, en ocasiones de forma un tanto elíptica, o bien no reproducen literalmente el concepto de CCI del artículo 2.1 LCCI, generando la duda de si es un lapsus del legislador que debe salvar el intérprete, o realmente aquél ha querido configurar un supuesto de hecho especial, solo para esa regla. De entre estos supuestos de hecho especiales destaco el del acta notarial de comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material. Como la noción de CCI incluye préstamos que no han de ser necesariamente hipotecarios, tiene sentido que se limite a los préstamos de esta naturaleza, dejando fuera cualesquiera otros que consten, ya sea en escritura, bien en póliza intervenida. Respecto de ellos, cuando sean CCI, pero sin hipoteca, se aplican las obligaciones de información y el notario habría de preguntar sobre su cumplimiento a los intervinientes, pero no hay acta de comprobación por su parte. Ahora bien, que no deban ser hipotecarios, es cosa distinta a que nunca puedan serlo. El problema, de nuevo, está con el uso residencial, pues un CCI del apartado b) del artículo 2.1 LCCI puede tener una hipoteca que no recaiga sobre un inmueble de ese tipo. La posterior Instrucción de 2019 y los supuestos de hecho de algunas resoluciones en recurso gubernativo claramente apuntan en el sentido de ser también exigible en estos casos el acta notarial (Resoluciones de 6 de febrero y 27 de julio de 2020).

La comunicabilidad de las circunstancias relevantes
Llegados a este punto, me pregunto en qué medida las circunstancias que determinan la tipificación como CCI son comunicables entre el contrato principal y el de garantía. Parece lógico que así sea cuando la calificación como CCI depende de la finalidad del préstamo, pues aquella siempre estará relacionada con el contrato principal, que pudo haberse celebrado solo por la persona jurídica. En ese sentido, necesariamente se comunica la finalidad del principal al contrato de garantía. Por ejemplo, si el propósito del préstamo es la adquisición de un inmueble, la fianza suscrita por la persona física será CCI, pero no el contrato principal celebrado por la persona jurídica. En cambio, si la finalidad es la reforma de un inmueble que ya es propiedad del prestatario persona jurídica, entonces ninguno de los dos. Aquí el resultado final es inapelable, aunque mucho no se entienda por qué en un caso se da esta protección, y en el otro no.
Menos claro cuando la calificación como CCI depende de la constitución de una hipoteca, ahora sí, necesariamente sobre inmueble de uso residencial. Dando por supuesto que la persona física solo interviniera como fiador o como deudor, pero no como hipotecante ¿tiene sentido que el contrato sea CCI solo porque una sociedad hipoteque un inmueble de ese tipo? La concurrencia de todos los elementos necesarios para esa calificación resulta entonces de una forzada valoración conjunta, pues ninguna persona física hipoteca un inmueble de esa naturaleza. Por eso, si en lugar de una vivienda la sociedad hipoteca un local, la operación en apariencia ya no sería CCI.
Sinceramente, desde el punto de vista de la persona física, ya sea en el contrato de garantía si interviene como fiador, ya sea en el contrato principal si lo hace como deudor, pero con hipoteca a cargo de la sociedad, no alcanzo a ver la diferencia en términos de necesidad de esa protección. En mi opinión lo más razonable sería que la valoración de esos elementos se hiciera por separado, y si ninguna persona física tiene relación con el elemento inmobiliario -ahora, por razón de la hipoteca-, ni el principal, ni el de garantía, son CCI. Pero no lo entiende así la DGSJFP. En su Resolución de 5 de diciembre de 2019, donde el préstamo hipotecario se concede a una sociedad para financiar la adquisición de una vivienda, y su administrador interviene como fiador, entiende que el contrato de garantía es CCI. Parece que se impone la plena “comunicabilidad” de las circunstancias que califican el CCI, en el sentido de referirlas al contrato principal o al de garantía, con independencia de dónde se sitúe la persona física, o de dónde aparezca el inmueble. El resultado final que claramente se busca es ampliar la protección de la persona física, sea deudora o garante, tan pronto se acoplen todas las piezas del complejo puzzle legal. Pero son solo eso, piezas de un puzzle.

“En la Resolución de 6 de febrero de 2020 nos encontramos con un curioso caso donde fue el RP el que sostuvo que no era CCI, en contra de lo que habían formalizado los interesados. ¿Qué sentido tiene negar la aplicación de la normativa, aparentemente más protectora? Pues el interés de demora”

En los considerandos de la Directiva 2014/17/UE se justificaba esta especialidad, normalmente por el superior importe y plazo más largo de los créditos relacionados con bienes inmuebles, y en menor medida por la naturaleza sensible del inmueble para uso residencial. Aunque la matriz regulatoria es la misma que en la Directiva 2008/48/CE, ya que se trata de crédito al consumo, el elemento inmobiliario ofrece una razón finalista para identificar grosso modo un grupo de créditos que suelen presentar características singulares por sí mismos. Pero el legislador español -y su intérprete, de momento más inmediato, la DGSJFP- finalmente han convertido el elemento inmobiliario en un pretexto, al desvincularlo -en gran medida- de la condición de consumidor o del uso residencial, y estableciendo, sobre la base de la distinción entre contrato principal y de garantía, un complejo sistema de comunicación de circunstancias y, a la vez, de compartimentación de contenidos, en atención a la posible calificación dispar de uno y de otro. No obstante, aunque el elemento inmobiliario simplemente proporciona una excusa, tampoco entran todos los contratos de financiación relacionados con un inmueble. El notario habrá de coger la plantilla y aplicar en cascada los distintos requisitos que, bien de forma cumulativa, bien de forma alternativa, hoy por hoy se consideran exigibles. Unas veces será CCI, otras veces no, y ha de conformarse con el resultado, aunque mucho no lo entienda. Aquí las exigencias de orden sistemático o de pura coherencia valorativa importan bastante poco. Pero insisto en el “hoy por hoy”. En última instancia la DGSJFP es un centro administrativo, cuyas directrices notarios y registradores obedientemente acatamos, pero no sería la primera vez que los tribunales terminan enmendándole la plana. Tampoco excluyamos así que en el futuro los tribunales salven en sentido todavía más expansivo ciertas contradicciones de valoración que, en la actualidad, la DGSJFP tolera. En ese sentido parece que las entidades de crédito se están plegando a cierto in dubio pro CCI, resignándose a aplicar la LCCI a la práctica totalidad de los préstamos hipotecarios en los que interviene una persona física, con independencia de la finalidad de los mismos y del bien sobre el que recaigan. Realmente, ante cualquier duda mínimamente fundada, es razonable que el acreedor no se la juegue, por las devastadoras consecuencias que tendría su infracción. En concreto, omitir el acta notarial de comprobación cuando fuere necesario, aparte del riesgo de una eventual resolución judicial que invalide el contrato, de momento se toparía con el obstáculo de su inscripción en el Registro de la Propiedad -RP-. Ante este panorama, mejor no asumir riesgos.
No obstante, hay riesgos de otro tipo. En la Resolución de 6 de febrero de 2020 nos encontramos con un curioso caso donde fue el RP el que sostuvo que no era CCI, en contra de lo que habían formalizado los interesados ¿Qué sentido tiene negar la aplicación de la normativa, aparentemente más protectora? Pues el interés de demora. Para el RP no era CCI, pero sí contrato con un consumidor, y no cumplía la normativa general de consumo en cuanto al interés de demora, al haber fijado un recargo de tres puntos, en lugar de dos. El caso puede resultar anecdótico, pero sí que revela la poca precisión con la que se ha configurado, tanto el objeto de aplicación de la LCCI, como el de algunas de sus normas específicas, que parecen disfrutar de una cierta autonomía. Pero es lo que hay.

Normativa autonómica y deberes de información a cargo del notario
Concluyo con una breve referencia a la concurrencia de la LCCI con otras normas autonómicas que regulan supuestos de hecho, más o menos próximos, y muy especialmente aquellas que establecen deberes a cargo del notario. La reciente resolución de la DGSJFP de 30 de julio de 2021 ha enfrentado el problema en relación con el Código de Consumo de Cataluña -CCC- y lo resuelve en términos, para mi gusto, algo llamativos. De manera rotunda afirma que la ley estatal ha desplazado de forma sobrevenida la normativa autonómica con la que entra en conflicto, y por ello la documentación a entregar al prestatario es la prevista en el artículo 14 LCCI, no la del CCC. Aunque omite el adverbio, parece que esta es la documentación que “únicamente” se debe entregar por el prestamista. Las Comunidades Autónomas podrán desarrollar la legislación básica estatal, pero no alterar, ni siquiera incrementar esa documentación.
Siendo así, deviene corolario inevitable que el notario solo deba comprobar esos documentos, y lógicamente el RP tampoco puede pedir otra cosa (4). En ese sentido para la DGSJFP solo la ley estatal puede delimitar la intervención notarial y la registral.Sin embargo, dicho esto, a continuación, también admite -o considera defendible- que la legislación autonómica pueda incidir de otro modo en la actuación del notario. Empieza con el plazo de 14 días y el consabido argumento de que un plazo más largo amplía la protección. Por tanto, el notario -parece- deberá aplicar ese otro plazo, que en la legislación catalana se considera renunciable (Resolución de la DGDEJ de 12 de julio de 2017), aunque no será necesaria indicación adicional alguna en la escritura. No solo eso, aunque se hable expresamente de 10 días en la escritura, el RP solo puede tener en cuenta el marco fijado por la ley estatal, por ser el único irrenunciable. Aparentemente, al notario le afecta el plazo autonómico especial, y en su caso tendrá que reflejar en el acta la renuncia al mismo, pero en la escritura el RP solo ha de estar a la ley estatal. Incluso, aunque en el futuro la DGDEJ cambiara de criterio y proclamara que ya no se puede renunciar a dicho plazo.Para mi gusto, hubiera sido mucho más sencillo decir que la norma autonómica ya no es aplicable, pues, aunque no fue objeto de recurso ante el TC, tampoco puede quedar al margen de la nueva legislación básica dictada por el Estado, y la LCCI lo es, máxime si tenemos en cuenta que el plazo de 14 días estaba en relación con el mismo plazo de vigencia de la oferta vinculante, este sí declarado inconstitucional por la STC 54/2018, de 24 de mayo.

“La reciente resolución de la DGSJFP de 30 de julio de 2021 ha enfrentado el problema en relación con el Código de Consumo de Cataluña y lo resuelve en términos, para mi gusto, algo llamativos”

Pero el juego de equilibrios de la DGSJFP continúa cuando se trata de otras obligaciones de información que solo afectan al notario, no al prestamista. En términos hipotéticos considera que podrían a lo sumo llegar a entenderse como compatibles con el marco normativo vigente las obligaciones de información por parte del notario del artículo 123-10.2 a) y b) CCC (5). Su cumplimiento queda fuera de la calificación del RP, pero no del acta, pues el notario deberá plasmar “detalladamente” en el acta aquella observancia. Más aún, nunca el legislador autonómico podría derivar ese control a la escritura, ni siquiera por medio de una indicación en la reseña del acta notarial. Esta es competencia estatal y queda ceñida a lo previsto por el artículo 15.7 LCCI.
En mi opinión, una vez el Estado ha regulado de manera completa el tema de la transparencia material en relación con la actuación del notario, cualquier regulación autonómica en la materia se ha de entender redundante y sin efecto. La DGSJFP, sin embargo, no se atreve a tanto, pues, aunque sea en términos dubitativos, encomienda al notario cumplir con esas exigencias y documentarlo -además- en el acta. Ahora bien, lo que sí restringe de modo terminante es el control por parte del RP, que ha de ajustarse a los términos de la LCCI, diga lo que diga la norma autonómica, pues niega tajantemente que esta pueda dar al RP, “facultades para calificar y denegar una inscripción, respecto de algo (esas previsiones del Código de Consumo) que se haya quedado al margen de las normas imperativas emanadas del Estado y promulgadas con vocación de homogeneizar la unidad de mercado y el marco inderogable de protección del consumidor”. En ese sentido la DGSJFP se rectica a sí misma y abandona la infausta doctrina de la Resolución de 9 de marzo de 2016 que reconoció al RP la facultad de comprobar el cumplimiento por parte del notario, precisamente de estos mismos requerimientos informativos del CCC.
A partir de aquí queda la cuestión de cómo nos afectan estas especialidades a los notarios de otra Comunidad Autónoma -CA-. En su momento, respecto del plazo de 14 días, la Circular de obligado cumplimiento del CGN de 24 de mayo de 2019 aludió a los notarios con plaza demarcada en la CA de Cataluña, pero la resolución de la DGSJFP atiende a la situación del inmueble hipotecado, aunque habría de añadirse, además, que interviniera un consumidor y se tratara de vivienda, como elementos delimitadores propios de la norma catalana.
Por si la LCCI no fuera ya de por sí suficientemente compleja en la delimitación de su ámbito de aplicación, hemos de añadirle esta nueva complicación por la situación del inmueble. Pero, como dije antes, es lo que hay.

(1) Cuestión distinta es de qué manera se puede ver afectada esta distinción por la doctrina de la reciente STC 156/2021, de 16 de septiembre, que proclama la nulidad del inciso “persona física” del art. 2.2 RDL 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, en cuanto excluye a las personas jurídicas de su ámbito de aplicación, por constituir una directa vulneración del principio de igualdad del art. 14 CE.
(2) De todos modos, en la práctica los profesionales suelen configurar el contrato principal como si fuera un CCI, asegurando de este modo que el de garantía cumpla escrupulosamente con la LCCI y favoreciendo indirectamente a la persona jurídica. Algo de esa sobreprotección a la que antes aludí.
(3) Sorprendentemente, la Res. de 21 de enero de 2020 parece extender la calificación de CCI al crédito garantizado (con cualquier tipo de garantía, no solo hipotecaria) destinado “a la renovación de inmuebles para uso residencial”.
(4) Era lo que se discutía en el caso, si debía acreditarse en la escritura el cumplimiento de las obligaciones precontractuales impuestas por el CCC.
(5) Recordemos, con su propio plazo de antelación de cinco días, y alguna tan curiosa como informar sobre las fluctuaciones del precio de mercado de la vivienda.

Palabras clave: Hipoteca, Consumidores, Notario, Registro, Legislación autonómica.

Keywords: Mortgage, Consumers, Notary, Register, Autonomous regional legislation.