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REVISTA99

ENSXXI Nº 99
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2021

Por: SEGISMUNDO ÁLVAREZ ROYO-VILLANOVA
Notario de Madrid


LEY 5/2021 DE SOCIEDADES DE CAPITAL

El nuevo artículo 182.bis LSC (introducido por la Ley 5/2021) admite que los estatutos autoricen a los administradores a convocar juntas exclusivamente telemáticas. Este tipo de juntas habían sido admitidas con carácter excepcional y sin necesidad de previsión estatutaria al principio de la pandemia (RDL 8/2020 y RDL 11/2020), posibilidad que se prorrogó durante el 2021 (RDL 34/2020 modificado por RDL 5/2021 para incluir a las anónimas).

Hay que distinguir estas juntas de la participación a distancia de los socios a las juntas presenciales, lo que ya se permitía en el artículo 182 LSC para las sociedades anónimas. La Ley 5/2012 también reforma este artículo para extender esa posibilidad a todas las sociedades de capital, lo que en la práctica no supone una novedad pues la RDGRN de 8 de enero de 2018 ya admitía esa previsión estatutaria para las SL.
La verdadera novedad es que por primera se regulan las juntas totalmente telemáticas al margen de la situación de pandemia y con vocación de permanencia, lo que habíamos reclamado en esta misma revista. La mención del artículo 182.bis a juntas “sin asistencia física de los socios o sus representantes” ha planteado la duda (García-Valdecasas) de si aún en estas juntas es necesaria siempre la presencia física del presidente y secretario o de los administradores. Un análisis del conjunto del artículo lleva a la conclusión contraria: por una parte porque el título del artículo es precisamente “junta exclusivamente telemática”, lo que supone prescindir de cualquier presencia física; por otra, el artículo 182.bis.6 dice que se considerará celebrada en el domicilio social “con independencia de dónde se halle el presidente de la junta”, dando a entender que no existe reunión de ninguno de sus miembros. Veamos cómo se regula la cláusula estatutaria, la convocatoria y la celebración de la junta.

La cláusula estatutaria
El legislador opta por permitir la junta exclusivamente telemática, pero no permite con carácter general su celebración a todas las sociedades como la normativa de excepción citada: a partir de 2022 solo se podrán celebrar estas juntas si están previstas en estatutos. La norma exige además que la modificación estatutaria se apruebe con el voto a favor de “dos tercios del capital presente o representado en la reunión”. Esta mayoría encaja bien en el sistema de quórums y mayorías de la SA pero mal con la regla general de mayorías de las SL y en particular con la mayoría exigida para la modificación estatutaria, que es más de la mitad del capital social (no del capital presente o representado). Dado que la voluntad del legislador es reforzar la mayoría exigible para el cambio de estatutos en este supuesto concreto, coincido con Martín Martín en que, en SL, será necesario la mayoría de 2/3 de los presentes supere además la mitad del capital total.

“Por primera se regulan las juntas totalmente telemáticas al margen de la situación de pandemia y con vocación de permanencia”

En cuanto al contenido de la cláusula, la norma dice que “los estatutos podrán autorizar la convocatoria por parte de los administradores de juntas para ser celebradas sin asistencia física de los socios o sus representantes”. La duda es si basta la mera mención en los estatutos de la concesión de esta facultad: por ejemplo una cláusula que diga “Los administradores podrán convocar juntas exclusivamente telemáticas”. Una interpretación conjunta del artículo lleva a admitir ese tipo de cláusulas. Primero porque el artículo 182.bis.4 remite a la convocatoria para la determinación de los procedimientos de identificación y registro de los socios y de los medios de comunicación. Además, el artículo 182.bis.3 establece las reglas que deben respetar estas juntas, pero no se remite a los estatutos para su concreción. La última frase de este punto lo deja absolutamente claro, al señalar que son los administradores los que “deberán implementar las medidas necesarias con arreglo al estado de la técnica y a las circunstancias de la sociedad, especialmente el número de sus socios”. Son por tanto los administradores (no los socios a través de los estatutos) los que deben fijar los medios que permitan la identificación y participación de los socios. Finalmente, el inciso final del artículo 182.bis.1 establece como reglas supletorias las de las juntas presenciales con las debidas adaptaciones en lo no regulado por este artículo, es decir que tampoco es necesario que los estatutos regulen de manera detallada esta materia. Este inciso deja también clara la razón por la que se opta por este sistema: la fijación en los estatutos impediría que las juntas se adaptaran a las circunstancias cambiantes de la técnica y de la sociedad.
Eso no quiere decir que los estatutos no puedan concretar, si así lo deciden los socios, los medios de identificación y de participación, siempre respetando los criterios del artículo 182.bis.3. Creo que aunque la norma solo prevé que se autorice a los administradores a convocarla de esa forma, los estatutos podrían prever que las juntas tendrán necesariamente esa forma, pero es dudoso si para este supuesto bastará la mayoría reforzada que exige la Ley o será necesaria la unanimidad. Aunque nada dice sobre esto la Ley, desde un punto de vista práctico, convendría que se introdujeran en los estatutos unas reglas fijas para determinar quiénes actúan como presidente y secretario de la junta, evitando así la votación previa que ya plantea problemas en las juntas físicas y puede ser más complicada en las telemáticas.

La convocatoria y su contenido
La forma de convocar la junta telemática será la ordinaria. Las sociedades que introduzcan este tipo de juntas quizás deberían reformar su sistema de convocatoria para adaptarlo a las nuevas tecnologías, en particular prever la convocatoria a través de la web corporativa o en su defecto a través de correo electrónico. Aunque el artículo 173 LSC exige que el sistema garantice “la recepción del anuncio por todos los socios”, en realidad ningún sistema (tampoco el correo certificado, que es el sistema más común de convocatoria por escrito) puede en sentido estricto “asegurar” la recepción, que depende de la voluntad del destinatario. Basta por tanto probar que la convocatoria ha llegado al ámbito del socio: la RDGRN de 28 de octubre de 2018 rechaza la simple mención del correo electrónico “sin exigir prueba alguna de la efectiva recepción”, pero entiende que bastaría añadir la solicitud de confirmación de lectura u otros medios. También es posible pactar en estatutos otros medios telemáticos como remisión por mensajes telefónicos como SMS o Whatsapp.

“A partir de 2022 solo se podrán celebrar estas juntas si están previstas en estatutos”

En cuanto al contenido de la convocatoria, el artículo 182.bis.3 exige que en ella consten “los trámites y procedimientos que habrán de seguirse para el registro y formación de la lista de asistentes, para el ejercicio por estos de sus derechos y para el adecuado reflejo en el acta del desarrollo de la junta”. Se trata de que la convocatoria indique a los socios que han de hacer para asistir y ejercer sus derechos en la junta. Como mínimo habrá de indicarse la web (la concreta URL) a la cual se ha de acceder para participar en la reunión -o el teléfono si fuera por audio- y en su caso los requisitos que se vayan a exigir para el registro, indicando también el plazo de antelación con el que se ha de hacer, que la norma limita a un máximo de una hora antes de la reunión. Parece también posible que la convocatoria anuncie la remisión por correo electrónico del enlace para conectarse, siempre que los socios hayan previamente comunicado su dirección de correo a la sociedad. A pesar de la mención legal, no parece que sea necesario hacer referencia a cómo se reflejan las intervenciones en el acta, pues se harán constar por el secretario de acuerdo con las normas generales. Solo si se exigiera algún medio técnico especial para la constancia deberá mencionarse en la convocatoria. En general en la convocatoria debe reflejarse toda la información necesaria para que el socio pueda participar, pero no más.

La celebración de la junta
La reforma trata de dejar un amplio margen a los administradores, pues como hemos visto en los estatutos basta con recoger la posibilidad de las juntas telemáticas y en la convocatoria lo que necesitan saber los socios para asistir.
Pero esa flexibilidad tiene límites, pues el legislador tiene una idea muy clara de los principios que se deben respetar en estas juntas, que es, en líneas generales, que se equiparen lo más posible a una junta presencial. Por ello el artículo 182.bis.3 dice que “La celebración de la junta exclusivamente telemática estará supeditada” a los siguientes requisitos.
El primero es que “la identidad y legitimación de los socios y de sus representantes se halle debidamente garantizada”. En la primera versión del artículo 40 RDL 8/2020 -que previó reuniones telemáticas en pandemia- se hablaba de “asegurar la autenticidad” de las comunicaciones. En la segunda versión se estableció que bastaría la identificación de los socios por el secretario y medios de comunicación al alcance de todos los socios. Esto se mantiene para las limitadas en 2021, mientras que para las anónimas el RDL 34/2020 tras su reforma exige “garantías razonables para asegurar la identidad del sujeto”, más en línea con el artículo 182.bis. En todo caso, parece que el nivel de esa garantía es una responsabilidad de los administradores: la Ley deliberadamente no exige un medio concreto pues este dependerá del “estado de la técnica y de las circunstancias de la sociedad”, como dice el último inciso del artículo 182.bis.3. Por tanto, si los administradores consideran que las circunstancias no exigen ningún registro previo porque el secretario o los miembros de la mesa pueden identificar suficientemente a los socios, no será necesario un sistema de registro. En la convocatoria, en ese caso, bastaría con incluir el link que conecta a la reunión, como en las reuniones virtuales que tenemos a diario.

“La norma establece cómo acordarlo y qué requisitos mínimos deben cumplir la convocatoria y la junta”

Pero los administradores pueden no considerar esto suficiente y exigir otros sistemas, en particular la identificación previa a la reunión mediante un registro. Esto plantea si existe algún máximo de requisitos exigibles, además del límite temporal de una hora de antelación que fija el artículo 182.bis. En relación con la normativa de emergencia entiendo que no cabe exigir a los socios medios no ordinarios de identificación, como la firma electrónica. Sin embargo, en este caso en el que se introduce esta modalidad en estatutos y con mayoría reforzada, parece que existe un mayor margen para los administradores. Entiendo que si se exigen medios de identificación que no estén al alcance de la generalidad de las personas o que supongan costes económicos o temporales (como la firma electrónica), la buena fe exige que estos consten en estatutos, sin que los socios se puedan ver sorprendidos por esa exigencia en la convocatoria. En todo caso, no podrá exigirse más que la firma electrónica avanzada, que se admite como sistema de mayor garantía en el Reglamento UE 910/2014.
El segundo requisito es que “todos los asistentes puedan participar efectivamente en la reunión”. La voluntad del legislador permitir una verdadera “asistencia a distancia”, lo que es lógico pues no hay que olvidar que no se ha modificado el artículo 93 LSC que reconoce el derecho “de asistir y votar en las juntas generales” y el de información. La idea, expresada en la motivación de la enmienda que introdujo el artículo 182.bis es que las juntas se celebren “de manera muy similar a como tendrían lugar de manera presencial”. Eso supone que en estas juntas hay que permitir siempre la asistencia en tiempo real y no cabe exigir la remisión anticipada de las intervenciones o del voto, como permite el artículo 182 cuando asistir telemáticamente sea solo una opción. La necesaria equivalencia de la asistencia a distancia se concreta por la norma, que exige “medios de comunicación a distancia apropiados, como audio o video” que les permitan “ejercitar en tiempo real los derechos de palabra, información, propuesta y voto que les correspondan” y “seguir las intervenciones de los demás asistentes por los medios indicados”. Se añade la posibilidad de que se complemente con mensajes por escrito, pero solo como elemento adicional al audio o video. La sociedad, por tanto, no puede exigir medios que no estén al alcance de los socios o que supongan la necesidad de realizar gastos por su parte: dado que el estado actual de la técnica permite la realización de estas reuniones a través de sistema de multiconferencia, la sociedad está obligada a ofrecer a los socios un sistema que les permita esa actuación a distancia con los medios generalmente accesibles, es decir una conexión a internet y un smartphone.

“La regulación ofrece suficiente flexibilidad pero respetando en todo caso el derecho de asistencia de los socios y su participación en una forma equivalente a la de las juntas presenciales”

En todo aquello que no prevea la Ley, en el desarrollo de la junta se aplicarán las reglas de las juntas presenciales (art. 182 bis.1). En consecuencia, el sistema que se utilice debe permitir pedir la palabra y el presidente debe ser el que controle el orden de las intervenciones. También para el acta de esta junta se han de aplicar las reglas generales del artículo 202.3 LSC. Se rechazó acertadamente una enmienda que proponía la necesaria grabación de las juntas, pues en la mayoría de los casos no hay ninguna necesidad de hacerlo, y la misma razón habría para grabar las juntas presenciales, de las que no se guarda otra constancia que el acta. Sin embargo, es lícita su grabación por la sociedad como prueba adicional de su celebración, y sin duda los administradores lo harán cuando existan conflictos entre socios. Como en las juntas presenciales, pueden los administradores o los socios que representen más del 5% del capital solicitar que se levante acta notarial de junta (art. 203 LSC). La Ley no ha previsto expresamente la actuación a distancia del notario, pero no hay problema para hacerlo, conectándose el notario a la videoconferencia y presenciando el desarrollo de la misma -sin perjuicio de que el requerimiento sea presencial-. Parece que será competente el notario que lo sea en el domicilio social pues la norma también precisa que la junta se entenderá celebrada en el domicilio social. Cualquier duda sobre la posibilidad de acta notarial de junta en estos casos queda despejada por el hecho que en las juntas telemáticas de las sociedades cotizadas es obligatoria. La otra especialidad que se introduce en el artículo 521 es que las cotizadas deben permitir a los socios delegar o ejercitar anticipadamente el voto de las propuestas sobre puntos comprendidos en el orden del día mediante correspondencia postal, electrónica o cualquier otro medio de comunicación a distancia.
En conclusión, la reforma permite las juntas totalmente telemáticas si se prevén en estatutos, algo que muchos considerábamos posible aunque la LSC no lo previera expresamente (Alfaro, Jorquera, García Mandaloniz), pero que ahora se concreta, pues la norma establece cómo acordarlo y qué requisitos mínimos deben cumplir la convocatoria y la junta. Eso no debe impedir que por acuerdo unánime se establezcan otros sistemas, como por ejemplo una junta celebrada a través de un medio de comunicación a distancia escrito o juntas por escrito y sin sesión, como ha defendido por ejemplo Luis Jorquera y ha sido admitido en diversos Registros Mercantiles. También es posible, como ha sostenido Alfaro, celebrarlas incluso sin previsión estatutaria si hay acuerdo unánime en una junta universal. La regulación ofrece suficiente flexibilidad, lo que permitirá a los administradores ajustar las garantías exigidas a las circunstancias de cada sociedad en cada momento, pero respetando en todo caso el derecho de asistencia de los socios y su participación en una forma equivalente a la de las juntas presenciales.

Bibliografía
ALFARO ÁGUILA-REAL, J., La junta, los acuerdos sociales, la prohibición de la unanimidad y el reconocimiento de derechos de veto a los socios, Liber amicorum, Fernando Rodríguez Artigas, Gaudencio Esteban Velasco, Aranzadi, 2017.
ÁLVAREZ ROYO-VILLANOVA, S., “Las juntas telemáticas en la pandemia y más allá Localización”, EL NOTARIO DEL SIGLO XXI, nº 94.
GARCÍA MANDALÓNIZ, M., Una sociedad mercantil simplificada y digitalizada, un ecosistema emprendedor innovador, inclusivo y sostenible, Dykinson, 2020.

Palabras clave: Junta general, Telemática, Digitalización.
Keywords: General Meeting, Remote format, Digitalisation.

Resumen

La reforma de la LSC prevé que los estatutos pueden autorizar a los administradores a convocar juntas generales totalmente telemáticas. La previsión estatutaria deberá adoptarse por mayoría reforzada y puede limitarse a prever esa posibilidad, pues serán los administradores los que fijen en la convocatoria los medios a través de los cuales los socios pueden asistir a distancia a la junta. En todo caso los administradores tienen que garantizar suficientemente la identidad y legitimación de los socios, y también que el medio técnico elegido permita a los socios intervenir, votar, seguir las deliberaciones y solicitar información de una forma equivalente a una junta presencial. Las demás cuestiones no especialmente reguladas, como por ejemplo el acta, se regirán por las normas generales de las juntas, con las adaptaciones necesarias, como será el caso del acta notarial de junta, que seguirá siendo posible pero con la actuación también a distancia del notario.

Abstract

According to the reform of the Spanish Capital Company Act, company statutes may authorise administrators to call general meetings in an entirely remote format. The statutory provision must be adopted by an enhanced majority, and may be limited to providing for those circumstances, since the administrators will be responsible for establishing the means by which shareholders can attend the meeting remotely in the call. The administrators must under all circumstances provide sufficient safeguards concerning the identity and legitimacy of the shareholders, and ensure that the technical means chosen enables the shareholders to speak, vote, follow the deliberations and request information in a manner equivalent to a face-to-face meeting. Other matters not specifically regulated, such as the minutes, will be governed by the general rules governing meetings, with the necessary adaptations, such as the case of notarial minutes of meetings, which will continue to be possible but with the notary also working in remote format.

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