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Por: MATILDE CUENA CASAS
Catedrática de Derecho Civil Universidad Complutense
Vicepresidenta de la Fundación Hay Derecho


VARIA

(*) Supervisión y abusos en la contratación financiera
De forma constante los medios de comunicación nos alertan del altísimo nivel de deuda pública (1) (125% PIB) y a lo mejor hay quien piensa que es la crisis económica provocada por la pandemia por Covid-19 la responsable de tal cifra. Pero eso no es del todo cierto. Nuestro nivel de deuda pública ya rondaba el 100% del PIB cuando emerge la pandemia por lo que ésta ha agravado el problema, pero no lo ha causado. Los efectos de la crisis financiera de 2008 siguen presentes. El altísimo endeudamiento privado que la originó “se tapó” todavía con más deuda y con rescates bancarios que favorecieron el endeudamiento público. Y por eso ahora el Estado tiene poco margen de maniobra para atender las necesidades derivadas de la pandemia, y de ahí que los fondos europeos sean tan imprescindibles y sea España uno de los países más necesitados.

Lo que está claro es que la pandemia no debe hacernos olvidar que sigue siendo imprescindible tomar medidas adecuadas para que el endeudamiento privado no se dispare, que no volvamos a “crear” burbujas a base de concesión irresponsable de crédito y que cesen los abusos en la contratación bancaria. Sonroja ver la cantidad de sentencias del TJUE que han evidenciado los fallos regulatorios y la indefensión que han padecido en España los usuarios de servicios financieros. Aquí no solo se prestó mucho y mal, sino que comercializaron de manera irregular productos financieros (nadie olvida el escándalo de las participaciones preferentes). Habiendo sido especialmente irresponsables los operadores del mercado de crédito en España, resulta que aquí poco o nada se ha hecho para evitar que esto vuelva a suceder. Y ello a diferencia de lo sucedido en otros países. Y en este artículo me voy a centrar en un aspecto que ya he tratado en otro lugar (2) y que se basa en una idea que considero muy importante y que evidencia un problema muy grave: nuestro sistema de supervisión financiera “favorece” los abusos en la contratación con el usuario de servicios financieros (persona física consumidora o empresaria). Me explico.

“Nuestro sistema de supervisión financiera ‘favorece’ los abusos en la contratación con el usuario de servicios financieros (persona física consumidora o empresaria)”

De poco vale una regulación tuitiva del consumidor financiero, si no hay mecanismos eficientes para hacerla efectiva. Y no me cabe duda de que los operadores del mercado fueron conscientes de ello y actuaron en consecuencia ¿Qué incentivo tiene la entidad a respetar la normativa cuando, de no hacerlo, es el usuario el que debe enfrentarse judicialmente a dicha entidad? Efectivamente, cuando el usuario detecta que no se han respetado sus derechos, debe, en primer lugar, acudir al servicio de atención al cliente de la entidad en cuestión y, si el problema no se resuelve, deberá acudir al servicio de reclamaciones de los supervisores financieros (3) (Banco de España, Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones y Comisión Nacional del Mercado de Valores). La resolución de este servicio de reclamaciones NO ES VINCULANTE para la entidad financiera cuando da la razón al usuario. El supervisor no puede obligar a cumplir la normativa de conducta con el cliente financiero.
¿Qué sentido tiene un servicio de reclamaciones que cuando da la razón al consumidor no pueda obligar a la entidad a cumplir la resolución? Al final, el consumidor deberá acudir a la instancia judicial (saturada y lenta) lo cual es gravoso en términos de costes y de tiempo. Este lamentable sistema es un incentivo positivo al abuso del cliente financiero. No hay un sistema eficiente y rápido para lograr el cumplimiento de la normativa de conducta: hay un problema de supervisión de la aplicación efectiva de la regulación. Este problema no es exclusivo de España y muchos países a raíz de la crisis han modificado sus sistemas de supervisión de la normativa de conducta de las entidades con los clientes. Y ello porque, como ha dicho el Banco Mundial (4), “la reciente crisis ha demostrado que la protección del consumidor financiero tiene implicaciones para la estabilidad financiera”.

¿Qué fallos presenta nuestro modelo de supervisión financiera?
España ha adoptado un modelo de supervisión de autoridad única por sector de actividad, también denominado modelo horizontal o funcional. Existe un supervisor para la actividad bancaria (Banco de España y Banco Central Europeo), otro para el mercado de valores o inversión (Comisión Nacional del Mercado de Valores, (CNMV)) y otro para el mercado asegurador (Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones (dependiente del Ministerio de Economía), para el sector asegurador (DGSFD).

“No hay un sistema eficiente y rápido para lograr el cumplimiento de la normativa de conducta: hay un problema de supervisión de la aplicación efectiva de la regulación”

A los efectos de lo que aquí interesa esa autoridad única por sector de actividad se ocupa del control de la solvencia de las entidades, su solidez patrimonial (función prudencial) y además de la aplicación de la normativa de conducta en la relación de la entidad con el cliente. El cumplimiento de las normas de conducta en relación con usuario financiero se lleva a cabo por las tres entidades supervisoras. El sistema se construye sobre un conflicto de interés: la autoridad debe velar por el proveedor del servicio y por el cliente, es decir, vela por ambas partes de la relación jurídica, lo cual es un planteamiento contradictorio. En situación de crisis primará la preservación de la solvencia frente a la transparencia, las conductas correctas y la protección de los inversores.
Y buena prueba de que esto es así es precisamente la crisis financiera. Ello ha llevado a algunos países a modificar su sistema de supervisión y adoptar el denominado modelo “twin peaks”: por virtud del cual existen dos autoridades independientes: una para la supervisión prudencial de las entidades financieras capaces de generar riesgo sistémico (entidades bancarias, compañías de seguros, intermediarios en mercados de valores) y otra autoridad independiente para supervisar el cumplimiento de las normas de conducta de dichas entidades respecto de sus clientes, controlando que en sus relaciones con los clientes se cumplan las normas regulatorias. Ejemplos de este modelo son los establecidos en Australia, Canadá, Sudáfrica (que tiene dos autoridades de conducta), Estados Unidos (5), Holanda, Bélgica, Francia y Reino Unido (6). Una de las principales ventajas del modelo de twin peaks es que los riesgos prudenciales no predominan ni se priorizan sobre los riesgos de protección del consumidor.

“El sistema se construye sobre un conflicto de interés: la autoridad debe velar por el proveedor del servicio y por el cliente, es decir, vela por ambas partes de la relación jurídica, lo cual es un planteamiento contradictorio”

Estos países han adoptado este modelo con regulaciones aprobadas a raíz de la crisis financiera, tras el diagnóstico certero de que fallos en el sistema de supervisión tuvieron mucho que ver con ella. Nosotros no hemos hecho nada, aunque algún intento (7) ha existido, lo que evidencia que el legislador español tiene claro el diagnóstico del problema. Otra cosa es que lo vaya a resolver…

Las modificaciones del régimen de supervisión financiera en otros países a raíz de la crisis financiera. En particular, el “Consumer Financial Bureau” estadounidense
Como ya he adelantado, algunos países están evolucionando a un modelo twinpeaks en donde se focalice en una única autoridad la supervisión de conducta. Merece la pena ser destacada la regulación aprobada en los EEUU tras la crisis financiera que creó la “Oficina para la protección financiera del consumidor” (Consumer Financial Protection Bureau (CFPB) (8). A mi juicio, es el que presenta una regulación más óptima y tiene un recorrido suficiente desde el año 2011 que evidencia que es un modelo que funciona.
Se trata de una oficina independiente (9) del resto de agencias supervisoras, encargada exclusivamente de velar por la protección del consumidor de productos y servicios financieros. No depende de la Reserva Federal, sino que dicha agencia independiente reporta directamente al Comité bancario del Senado y del Congreso. No se trata de una autoridad solo dedicada a ofrecer vías de resolución alternativa de conflictos.
La competencia (10) del CFPB se extiende a todos los sujetos que proporcionan el bien o servicio financiero a consumidores. Tiene unas facultades extraordinariamente potentes que hace que el consumidor delegue en este organismo público sin tener que enfrentarse él solito a las entidades financieras.

“Es fácil lograr un eficiente mecanismo supervisor y de ejecución de la normativa de protección del consumidor. Lo único que hace falta es voluntad política para implementarlo”

EL CFPB tiene facultad reguladora para desarrollar las normas de protección del consumidor financiero. Pero no solo eso. Tiene además un arma poderosísima: capacidad normativa para declarar ilegales los actos o prácticas relacionados con los productos y servicios financieros para el consumidor por ser desleales, engañosos o abusivos. Puede imaginarse el lector, la cantidad de dinero que se habrían ahorrado los consumidores en España si no hubieran tenido que acudir a instancias judiciales para lograr que se declararan abusivas muchas cláusulas contenidas en las escrituras de préstamos hipotecarios. De hecho, no hay que olvidar que la Directiva 93/13 comunitaria no impone a los Estados miembros necesariamente que la abusividad de una cláusula deba solo ser declarada por el juez.
Y lo que es más importante, el CFPB tiene facultad de ejecución de la normativa de protección del consumidor (enforcement). Tiene legitimación activa para el ejercicio de acciones civiles contra proveedores de servicios financieros que vulneran la normativa de protección del consumidor. El CFPB puede solicitar la restitución, el reembolso, medidas cautelares, así como las indemnizaciones en nombre de los consumidores. Hasta 2020 el CFPB había recaudado más de 12.900 millones de dólares en indemnizaciones para 175 millones de consumidores (11). No ejercita una acción colectiva o de clase, sino que ejerce la legitimación que le concede la ley. Si se detecta un incumplimiento obligación legal, el CFPB puede ejercitar una acción civil ante un tribunal federal o bien instar un proceso de ejecución en la jurisdicción administrativa.
El CFPB tiene además potestad sancionadora pudiendo imponer multas. Una violación simple tiene sanciones monetarias civiles de un máximo de $ 5.000 por día, pero si la violación es imprudente, las sanciones aumentan a un máximo de $ 25.000 por día, y por violaciones a sabiendas, las sanciones aumentan a $ 100.000 por día. Hasta 2020, el CFPB ha recaudado 1.600 millones de dólares en concepto de sanciones (12).

“La autoridad que se pretende crear no tiene competencia supervisora, ni sancionadora, ni reguladora, más allá que la de diseñar un Código de Buenas Prácticas Financieras”

Además de los potentes poderes de los que goza el CFPB, tiene uno especialmente relevante y útil: su facultad supervisora que le permite actuar ex ante. Funcionarios del CFPB puede ir a una entidad financiera y revisar los contratos celebrados con los consumidores, los clausulados de condiciones generales y particulares.
El Gobierno que diseña una autoridad como el CFPB es sin duda valiente. Es fácil lograr un eficiente mecanismo supervisor y de ejecución de la normativa de protección del consumidor. Lo único que hace falta es voluntad política para implementarlo. Como vemos, ya está inventado. Y algún banco español (13) ya lo ha padecido en sus propias carnes. No hace falta razonar mucho para entender que las entidades financieras en España tienen escaso interés en el diseño de una autoridad como la que se acaba de describir. Lo que queda por averiguar es si nuestros dirigentes políticos tienen verdadera voluntad o no de favorecer la aplicación real de la normativa de protección del consumidor.

Lo que se pretende hacer en España…
En España se es consciente de los fallos de nuestro sistema de supervisión. Basta leer la Exposición de motivos del Borrador de Proyecto de ley de creación de una Autoridad Administrativa independiente de protección del cliente financiero (14) (BAPCF) sobre el que esta trabajando el Ministerio de Economía (15). Se destaca “la necesidad de que se establezcan al más alto nivel mecanismos jurídicos que aseguren la plena efectividad de los derechos reconocidos a los consumidores y usuarios. Sin embargo, nada de esto se logra en el texto proyectado. El papel fundamental de esta autoridad es la resolución alternativa de conflictos, evitando en la medida de lo posible que el cliente deba recurrir a instancias judiciales. Sin embargo, las resoluciones solo son vinculantes si el importe reclamado es inferior a 50.000 euros. Por encima de esta cifra, el consumidor deberá acudir a los tribunales.
La autoridad que se pretende crear no tiene competencia supervisora, ni sancionadora, ni reguladora, más allá que la de diseñar un Código de Buenas Prácticas Financieras. El director es nombrado por el Consejo de ministros, pero el órgano de gobierno es un Consejo formado por el resto de los reguladores y solo dos consejeros independientes. Es claro que una APCF debe actuar en coordinación con los reguladores, pero para ello hay mecanismos como los que se han ideado en el CFPB americano, con trámites de audiencia pública de la regulación que emana de este organismo y con fase de alegaciones por parte de los otros reguladores.En suma, no se crea una autoridad realmente independiente y eficaz.

“Las limitaciones operativas y técnicas del poder judicial aconsejan la creación de una autoridad independiente con potestad sancionadora, cuyas resoluciones sean vinculantes y pueda actuar en la esfera preventiva con competencias supervisoras, ejecutivas y reguladoras”

El valor añadido de esta propuesta es escaso y sonroja su comparación con el CFPB estadounidense. Estamos muy lejos de ese modelo. No solo se crea una figura con escasas competencias, sino que además se “coloniza” su Consejo de miembros de otros organismos reguladores. Si este es el modelo que se pretende instaurar, creo que es mejor dejar las cosas como están.
A mi juicio, las limitaciones operativas y técnicas del poder judicial aconsejan la creación de una autoridad independiente con potestad sancionadora, cuyas resoluciones sean vinculantes y pueda actuar en la esfera preventiva con competencias supervisoras, ejecutivas y reguladoras. Obligar al usuario de servicios financieros a enfrentarse judicialmente a una entidad no es una manera eficiente de diseñar su tutela. Todo lo contrario: es un incentivo más para que esos abusos que tanto “mercado” generan se sigan produciendo… Es preciso actuar en el ámbito de la prevención y no basta un mecanismo para la resolución alternativa de conflictos. Hay que ir más allá y gozamos de experiencia internacional en este terreno de la que podemos tomar nota. Como siempre, solo falta voluntad política real de resolver un problema clave para evitar crisis económicas y las políticas que las suelen acompañar.

(*) Trabajo realizado en el marco del Proyecto de investigación (DER 2017-83321-P) sobre “Tutela de los consumidores y clientes de servicios FinTech”, financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación y del que soy investigadora principal. El trabajo se enmarca en las actividades realizadas como miembro del Instituto de Derecho Europeo e integración regional (IDEIR), Universidad Complutense.
(1) “La deuda pública en España alcanza cifras históricas: supera el 125% del PIB, máximos no vistos desde 1881”, El Economista, 11 de junio de 2021.
(2) CUENA CASAS, M., “El consumidor financiero necesita una autoridad pública que le proteja”, Hay Derecho, 16 de enero de 2017.
(3) Art. 30 Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de medidas de reforma del sistema financiero.
(4) BANCO MUNDIAL, Global Survey on Consumer Protection and Financial Literacy: Oversight Frameworks and Practices in 114 Economies, 2014.
(5) Oficina para la Protección Financiera del Consumidor.
(6) Financial Conduct Authority.
(7) Anteproyecto de Ley XX/201X, sobre la racionalización y ordenación de los organismos supervisores de los mercados y para la mejora de su gobernanza.
(8) La regulación fue introducida por la Dood Frank Act de reforma de Wall Street y protección del consumidor de 21 de julio de 2010 y actualmente se encuentra recogida en el Libro II, Título 12, Subcapítulo V, Código de EEUU.
(9) El director es elegido por el presidente de los EEUU con el asesoramiento y consentimiento del Senado y por un periodo de cinco años. La dedicación del director debe ser exclusiva. Será el director el que nombre al personal que trabaje en el CFPB el cual debe ser elegido por métodos “métodos justos, creíbles y transparentes”.
(10) Sus competencias son:
-Garantizar que los consumidores reciben la información correcta y transparente de forma que puedan tomar decisiones responsables sobre sus transacciones financieras.
- Proteger a los consumidores contra actos y prácticas injustas, abusivas y discriminatorias.
- Promover la supresión de normas obsoletas, innecesarias o excesivamente onerosas.
- Garantizar que todos los proveedores cumplen con las normas de protección del consumidor.
- La transparencia en el funcionamiento de los mercados de productos y servicios financieros.
(11) CFPB. Cumplimiento por los números. Instantánea de datos hasta 2020.
(12) CFPB. Cumplimiento por los números. Instantánea de datos hasta 2020.
(13) “El Banco de Santander deberá pagar 10 millones por no informar sobre un crédito en EEUU”. Blog de Economía y Finanzas Bankinter, 30 de noviembre de 2018.
(14) Puede consultarse en este enlace http://www.rdmf.es/wp-content/uploads/2019/06/Proyecto-de-ley-de-creación-de-la-Autoridad-Administrativa-Independiente-de-Protección-del-Cliente-Financiero.pdf
(15) La disp. adic. 1ª de la Ley 7/2017, de 2 de noviembre por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/11/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo prevé la creación de una autoridad competente para la resolución, con carácter vinculante o no, de litigios de consumo en el sector financiero.

Palabras clave: Usuario de servicios financieros, Supervisión financiera, Abusos contratación bancaria.
Keywords: User of financial services, Financial supervision, Consumer abuses.

Resumen

El presente trabajo se centra en las carencias que presenta el vigente sistema de supervisión de la tutela del cliente bancario y cómo pueden ser subsanadas teniendo a la vista la experiencia internacional.
Un eficiente sistema de supervisión y cumplimiento de la normativa financiera atinente al cliente financiero es un elemento clave de la estructura del sistema financiero. Las normas deben cumplirse y deben evitarse las situaciones de riesgo moral que hemos vivido en el pasado. El presente artículo hace propuestas en esa dirección.

Abstract

This paper focuses on the weaknesses of the current supervisory system of banking customer protection and how they can be solved in the view of the international experience.
An efficient system of supervision and compliance with financial regulations concerning the financial client is a key element of the structure of the financial system. The rules must be complied and moral hazard situations we have experienced in the past must be avoided too. This paper makes proposals in that direction.

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